국립생물자원관 ABSCH 유전자원정보관리센터

• 1. 각 당사국은 그 관할 내에서 이용되는 유전자원이 타방 당사국의 접근 및 이익 공유 관련 국내법 또는 규제 요건이 요구하는 사전통보승인에 따라 접근되고, 상호합의조건이 체결되었다는 것을 규정할 적절하고 효과적이며 비례적인 입법적, 행정적, 또는 정책적 조치를 채택하여야 한다.
• 2. 각 당사국은 제1항에 따라 채택된 조치의 위반상황에 대처하기 위한 적절하고 효과적이며 비례적인 조치를 채택한다.
• 3. 당사국들은 제1항에 언급된 접근 및 이익 공유에 관한 국내입법 또는 규제 요건의 위반 사례에 대해, 가능한 한 그리고 적절한 바에 따라, 협력한다.

나고야의정서 제14조 제1항은 CBD 제18조 제3항에 따라 마련된 CBD CHM의 일환으로 ABS CH를 구축하고 있다. 또한, 정보공유기구의 주요 과제인 ABS 정보 공유에 대해서 명시하고 있다.

나고야의정서 제15조 제1항은 당사국들로 하여금 협상자들이 소위 “이용자 조치”라고 일컫는 조치를 취할 것을 의무화하고 있다. 이 용어는 협상 전에도 존재하였으며, 당사국이 관할권 내에서 유전자원을 이용할 때, 다른 쪽 당사국의 현행 ABS 법령이 PIC 허가 및 MAT 설정을 언급하는 한도 내에서 그러한 ABS 법령을 따르도록 하는 조치를 말한다.

조치를 취하는 당사국

제1항은 “각 당사국”이 이 조항을 이행하고 언급된 바와 같이 조치를 취할 의무가 있다는 것을 명시하고 있다. 즉, 당사국이 자국의 유전자원 접근 시 PIC을 의무화하도록 하는 것과는 상관없이 모든 당사국에게 이러한 의무가 있다는 것이다. 다시 말해서, 당사국이 모든 이용자에게 자국의 유전자원에 대한 무료 접근을 허가한다 하더라도, 나고야의정서에 따라 타 국가, 즉 유전자원을 제공한 국가에서 채택한 조치에 따를 의무가 있다는 것이다. 이러한 조치의 구체화 과정에 참여하지 않았다는 사실과는 관계 없이 그러하다.

이러한 특징 때문에 나고야의정서에서 채택한 방법은 혁신적인 성격을 띠고 있지만, 의정서가 없는 현행 법률 체계에서 상당한 변화를 의미하므로 큰 어려움이 따른다. 이와 관련하여, 국가 밖에서 ABS 법령 또는 규제 요건을 직접 집행하는 것이 일반적으로 불가능하다는 점에 유의할 필요가 있다. 대신 유전자원이 이용된 국가의 법령상 규정하고 있는 해결책과 제재만이 집행될 수 있으며, 제공국 법령상의 해결책과 제재는 역외에서 집행될 수 없다.

적절하고 효과적이며 비례적인 입법적, 행정적 또는 정책적 조치

각 당사국은 “적절하고 효과적이며 비례적인 입법적, 행정적 또는 정책적 조치를 취할” 의무가 있다. 이 조항의 논의과정에서 당사국이 취해야 할 조치의 유형을 구체화할 필요성에 대하여 각기 다른 의견이 제시되었다. 일각에서는 이용자 조치가 상세하게 기술되어야 한다고 주장한 반면, 다른 한편에서는 각국이 각자 적절하다고 여기는 조치를 채택하도록 국가의 주권적 권리를 보호하고 싶어했다. 결국 제15조 제1항의 최종 문구는 특정 조치를 포함하고 있지 않다. 대신에 취해야 할 조치의 성격에 대해 당사국에게 상당한 재량권을 부여한다. 따라서 각 당사국은 개별적으로 법적(법률 제정을 위한 법적 조치), 행정적(예: 규정) 또는 정책적 조치(예: 전략 및 행동계획 채택)의 채택 여부를 결정해야 한다.

한편, 제15조 제1항은 구체적인 기준을 제시하지 않은 채 세 개의 한정사(적절하고, 효과적이며 비례적인)를 명기하고 있다. 나고야의정서는 이러한 한정사를 정의하고 있지 않기 때문에, 정의 작업 또한 각 당사국이 개별적으로 국내법 및 규정 내에서 수행해야 한다.

하지만 다른 국제조약에서 “적절한” 조치를 취할 의무가 주의의무를 뜻하는 것으로 해석되었다는 점에 주목할 필요성이 있다. 나고야의정서의 경우, 자신의 관할권 내에서 이용된 유전자원이 PIC에 따라 접근되었고(제공국이 PIC을 요구할 경우) MAT이 설정되었다는 것을 증명하기 위하여 각 당사국이 필요한 법적, 행정적 또는 정책적 조치를 취할 것을 요구하고 있다. 이 때, 그러한 조치는 이행되는 국가의 법적, 정치적, 사회적, 경제적 상황에 적합해야 한다. 이는 지나치게 관료주의화 될 수 있는 복잡한 체계를 구축하는 것을 지양해야 한다는 뜻이다.

“효과적이며”이라는 용어는 어떤 것이 원하는 효과를 가진다는 통상적인 의미로 받아들여질 수 있다. 문맥상 이것은 의도하는 바, 즉 이용자가 유전자원에 접근하기 전에 제공자의 PIC 및 MAT 규정을 준수하는 것을 성공적으로 달성할 수 있는 가능성을 지닌 조치를 뜻한다. 또한, “효과적이며”라는 단어는 해당 조치를 따르지 않을 경우 가능한 제재와도 관련 지어 해석할 수 있다. 같은 방식으로 이 단어는 조치가 일정 수준의 억제력을 지녀야 하는 것을 암시하고 있다.

“비례적인”이라는 개념은 나고야의정서상 이 대목에서 처음 등장한다. 앞서 언급된 한정사와 같이, 비례적인 조치가 무엇인지를 결정하는 것은 각 당사국에게 달려있다. 이 단어의 일반적인 의미를 감안할 때, 충분하되 필요 이상으로 부담을 주지 않는 조치를 암시하고 있음이 분명하다. 즉, 달성하고자 하는 바의 성격과 정도에 부합하는 조치를 말한다. 의정서가 당사국에게 최대한의 재량권을 부여한다는 점을 고려할 때, 특정 조치가 비례적인지 아닌지는 사례별로 다르다.

관할권 내의 이용

나고야의정서 제15조 제1항에 따라 당사국은 그 관할권 내에서 유전자원이 “이용”될 경우 조치를 취할 의무가 있다. 이용에 대한 언급 때문에 이 조항은 제2조에 명시된 이용의 정의와 관련이 있다. 결과적으로 제2조의 해석은 제1항이 궁극적으로 이행되는 방법에 영향을 미치게 된다.

의정서 제2조 다호는 유전자원의 이용을 개발단계에서 상용화 단계까지 이용행위의 혁신innovation이 이어지는 시점을 포함하는 연구개발 부분으로 정의하고 있다(제2조 해설도 참조). 의정서 제15조 제1항은 후속 응용 및 상용화에 대해 언급하고 있지 않은데, 이에 대해서는 제5조가 이익공유와 관련하여 명쾌하게 다루고 있다. 이것은 이 조항을 준수하기 위하여 당사국이 취하는 조치가 후속 응용 및 상용화까지 적용되지 않아도 된다는 것을 나타낸다. 이러한 사안은 당사국들에 의해 MAT계약상에서 다뤄지고 있으며, 따라서 제18조의 범위에 해당한다.

아울러 “그 관할권 내”의 이용에 대한 명쾌한 언급이 이용자에 대한 당사국의 영역 관할권을 가리키며 다른 국가의 관할권 내에서의 이용과는 관련이 없다는 것을 유념해야 한다. 즉, 다른 국가의 관할권 내에서 이용되는 경우는 제외되며 해당 국가의 관할 하 에 들어간다.

ABS 국내법 또는 규제요건

이 의무는 이미 접근된 유전자원의 이용에 대하여 적용된다. “접근되었고”라는 표현은 이러한 자원이 이미 이용자의 수중에 있으며 당사국이 조치를 통하여 접근 이후에 제정된 법령 또는 규제요건이 아닌 접근시점 당시 제공국의 현행 ABS법령 또는 규제요건의 준수 여부를 검증해야 한다는 것을 의미한다. 이 때, 나고야의정서 제6조 제3항 마호에서 언급된 허가증은 접근이 이루어진 시점에 이미 발급되었다는 점을 유념해야 한다.

당사국이 채택한 조치는 “다른 쪽 당사국의 접근 및 이익공유 관련 국내법 또는 규제요건이 요구하는 바에 따라”, PIC이 취득되었고 MAT이 설정되었다는 것을 보장해야 한다. “요구하는 바에 따라” 뒤에 나오는 쉼표를 포함한 이 어구는 특정한 의미를 가지고 있다. “다른 쪽 당사국의 접근 및 이익공유 관련 국내법 또는 규제요건”은 의무의 범위가 다른 쪽 당사국의 국내법 또는 규제요건 전체가 아닌 유전자원 접근 시 PIC 취득 및 MAT 설정을 요구하는 ABS에 관한 부분에 한해 적용된다는 점을 나타낸다. 따라서, 이용국에 추가적인 부담을 지우며 PIC 및 MAT 관련 특정 조건들이 충족되었는지 여부를 판단하기 위해 이용국이 공식적인 점검을 수행할 것을 요구하자는 것이 아니다. 다시 말해, 당사국이 취하는 조치는 PIC 및 MAT의 존재 여부에 대한 검증을 돕는 것이지 이러한 조건의 실제 내용이나 그 집행을 돕는 것이 아니다. MAT에 포함된 계약 조건의 위반 상황에 대해서는 의정서 제18조에서 다루고 있다는 점에 주목할 필요가 있다.

또한, 이 의무는 제공국의 ABS 체제가 요구하는 “경우에” 한하여 PIC이 취득되었고 MAT이 설정되었음을 보장하는 조치들로 한정되어 있다. 협상 과정 중 일부 당사국은 유전자원의 제공국 내 ABS 국내법이 없을 경우, 나고야의정서 및 생물다양성협약(CBD)의 규칙이 국가적인 차원에서 직접 적용되어야 하며, 이는 이러한 규칙이 이용자의 PIC취득 및 MAT설정에 대한 기본적인 의무를 수반하기 때문이라고 주장한 점에 주목해야 한다.

이러한 제안은 제공자가 PIC을 요구하는 구체적인 법령을 제정하지 않았을 경우, PIC 없이도 합법적으로 접근을 취득하는 상황을 방지하고자 하는 취지였다. 그러나 결국 제15조 제1항의 최종 문구로는 유전자원이 이용된 국가가 해당 조항에 구속되려면 당사국이 PIC 및 MAT 설정을 요구하는 ABS법령 또는 규제요건을 제정해야 한다는 내용이 받아들여졌다. 이러한 해석은 ABS 국내법 또는 규제요건에 관한 언급에 앞서 등장하며 제15조가 적용되기 위해서는 다른 쪽 당사국의 법률체계에 PIC 및 MAT이 반영되어 있어야 한다는 것을 나타내고 있는 “요구하는 바에 따라”라는 표현을 기반으로 한다. 이 때문에 나고야의정서 제6조 제1항의, 이용을 목적으로 하는 유전자원에 대한 접근은 “해당 당사국이 달리 결정하지 않는 한” 그러한 자원을 제공하는 당사국의 PIC에 따른다는 규정에 대한 해석이 달라지는 것은 아니다. 이 문구는 CBD 제15조 제5항에서 그대로 차용한 것으로 나고야의정서가 협약에 따라 당사국에게 PIC을 법적 또는 다른 방식으로 요구해야 하는 일반적인 의무를 부여하지 않는다는 점을 명확히 하고 있다.

마지막으로, 제15조 제1항은 “다른 쪽 당사국의” ABS 국내법 또는 규제요건에 대해 언급하고 있다. 이러한 표현은 이 조항과 유사한 제16조 제1항을 제외하고는 나고야의정서 그 어디에도 등장하지 않는다. 예를 들어, 제5조 제1항, 제6조 제1항 및 제23조와 같은 조항들은 “그러한 자원의 원산국으로서 그러한 자원을 제공하는 당사국 또는 협약에 따라 유전자원을 획득한 당사국”이라고 언급하고 있는데, 이 어구는 CBD 제15조 제3항과 연관이 있다. 나고야의정서 제15조 제1항이 의정서 당사국들의 의무만을 명시하고 있다는 명백한 사실을 나타내는 것 외에도 이러한 표현은 만약 해당 문구가 원산국을 언급했을 경우 대두되었을 문제를 피해가고 있다. 이 경우, 당사국들이 제공국의 주권 주장에 대한 타당성 여부를 검토해야 하는 부담이 추가적으로 발생했을 것이다.

나고야의정서 제15조 제2항은 당사국이 자국 관할권 내 이용자가 제1항에 따라 취해진 조치를 위반했다고 판명될 경우, 이에 대해 대처할 것을 요구하고 있다. 이용자가 그러한 조치를 준수하지 않을 때, 당사국은 적절하고 효과적이며 비례적인 조치를 취해야 한다. 따라서, 제2항은 제15조 제1항에 따라 당사국이 취한 조치의 잠재적인 위반상황에 대처하기 위하여 당사국이 행해야 하는 절차 및 행동의 범위에 대한 것이다. 이러한 조치가 법률적인 성격을 띨 경우에는 해당 조치의 집행을 촉구하는 것이 된다.

제1항과 마찬가지로, 제2항 또한 구체적인 조치를 언급하고 있지 않다. 이에 따라 당사국에게는 자국의 법률체계 및 관련된 사회적, 문화적, 경제적 상황에 가장 적합한 조치를 결정하는 재량권이 주어진다. 협상과정 중 이러한 조치의 예로 의무 위반 시 벌금뿐 아니라 특정 행위의 범죄화, 유전자원 이용 금지 등이 거론되었다.

마지막으로 “비례적인”이라는 한정사는 취해질 조치에 대한 한계를 높이는 한편(즉, 터무니없이 낮은 벌금 등 비례적이지 않은 특정 기준 이하의 조치를 막는 것), 동시에 필요 이상으로 엄격하거나 부담스러운 벌금 또는 제재 도입을 방지하는 것을 나타낼 수 있다.

제3항은 ABS 국내법 또는 규제요건에 대한 잠재적 위반상황이 발생할 경우, 당사국들이 협력할 것을 명시하고 있다. 협력의 의무는 넓은 의미에서 당사국들간의 수사 분담 및 정보 교류를 포함한다. 하지만 위반되었다고 “주장되는(alleged)” 단계인 것으로 보아, 외국판결의 승인 문제가 포함된다고는 해석할 수는 없다. 실제로 “주장되는”이라는 용어는 당사국들이 협력하기 위하여 실제 위반 여부를 입증할 필요가 없다는 것을 나타내고 있다.

상기 의무는 “가능한 한 그리고 적절히(as far as possible and as appropriate)”라는 표현에 의해 한정되며 당사국에 상당한 재량권을 부여하고 있다. 이 문구는 당사국이 특정 협력 요청에 대해 협력이 불가능하거나 부적합하거나, 또는 양자 모두 해당된다고 판단할 경우, 해당 요청에 대한 거절을 정당화시켜준다. 예를 들어, 타 관할지역과 범죄인인도조약이나 사법공조협정을 체결하지 않은 경우, 그러한 법률적 형태의 지원은 가능하지 않을 수 있다.

제15조 제3항은 위반 혐의를 주장하는 국가의 요청과 같은 의무의 발생요건에 대해서는 언급하고 있지 않다. 또한, 협력 대상이 잠재적인 위반 혐의에 연루된 당사국들로 제한되어 있는지 구체적으로 명시하고 있지 않으며, 따라서 당사국이 적합하다고 판단할 경우 그러한 협력을 요청하거나 제공하도록 재량권을 부여하고 있다. 불법 접근행위에 대한 정보가 유전자원이 이용된 당사국보다는 유전자원을 제공한 당사국에서 구하기 쉽다는 점을 고려할 때, 제15조 제3항에서 촉구한 협력은 제15조 전체를 준수하는데 있어 특히 유용할 것이다.