제7조 유전자원 관련 전통 지식에 대한 접근
제7조 유전자원 관련 전통 지식에 대한 접근
국내법에 따라, 각 당사국은 토착지역공동체가 보유하는 유전자원 관련 전통 지식에 대한 접근이 해당 토착지역공동체의 사전통보승인 또는 승인과 참여에 따라 접근되고, 상호합의조건이 체결되었다는 점을 보장할 목적으로 적절한 조치를 채택 하여야 한다.
배경
제7조 및 제5조 제5항은 공식적으로 이익공유 및 접근 기준 준수를 보장하기 위한 조치를 취해야 하는 국가의 의무만을 언급하고 있다. 하지만, 제5조 제5항 및 제7조는 간접적으로 토착지역공동체(ILC)를 이익공유의 수령자 및 접근 문서와 관련된 주체로 규정하며 ILC를 유전자원과 관련된 전통 지식의 소유자로 단언하고 있으며, 짐작하건대 그렇기 때문에 그 지식의 권리에 대한 소유자로 확언하고 있다.
해설
제7조에서는 상호합의조건MAT에 기반하여 ILC가 보유한 유전자원과 관련된 전통 지식이 PIC 또는 승인 및 참여와 함께 접근되었다는 점을 보장하기 위한 조치를 취해야 하는 의무가 국가에 있음을 분명히 밝히고 있다. 제7조에 따른 당사국의 의무는 다양한 방식으로 제한되거나 유보되어 있다.
ILC가 보유한 유전자원과 관련된 전통 지식
제5조 제5항의 해설이 주목하고 있는 바와 같이, 나고야의정서의 범위는 ILC가 보유한 유전자원과 관련된 전통 지식으로 제한되어 있다. 이는 CBD가 ILC 이외의 주체가 보유한 전통 지식에까지 적용된다면, 의정서에는 ILC 이외의 주체가 보유한 전통 지식과 관련된 접근 요건이 포함되어 있지 않다는 것을 의미한다.
게다가, 전통 지식에 관한 한 제3조에서는 의정서가 유전지식과 관련된 전통 지식에 한하여 적용된다고 명확하게 제한하고 있다. 이는 전통 지식이 항상 유전자원과 함께 접근되어야 한다는 의미가 아님을 유의해야 한다는 것이다. 특정한 경우, 잠재적 이용자는 관련된 유전자원이 아니라 전통 지식에만 관심을 보일 가능성도 크다. 제7조를 포함한 나고야의정서에서는 이러한 경우에도 적용된다. 즉, 당사국은 유전자원이 접근되지 않아 국가가 거래에 참여하지 않는 경우에도 PIC 또는 승인 및 참여 요건 준수를 보장하기 위한 조치를 취해야 한다.
ILC의 PIC 또는 승인 및 참여
“사전통보승인(prior informed consent)” 및 “승인 및 참여(approval and involvement)”라는 용어에서 핵심 단어는 “동의(consent)”와 “승인(approval)”이다. “사전(prior)” 및 “통보(informed)”는 단지 유용한 설명을 제공할 뿐이며, 동의가 강제적이거나 사기가 아니라 자율적으로 부여되었다는 점을 강조하는 것이다. 하지만, 이러한 수식어가 부재한 경우 “동의”는 합리적으로 진실한 동의를 의미한다고 가정해야 한다. 즉, 제7조에 “사전” 및 “통보”와 같은 수식어가 사용되지 않았다고 해서 해당 규정이 사기적이거나 강제적인 동의 등 그 어떤 형태의 동의라도 충분하다고 해석될 수 있다고 결론을 내리는 것은 설득력이 부족하다. 이와 마찬가지로, 의사결정과정에 참여하지 않고는 접근을 승인하기 어렵기 때문에, “참여(involvement)”라는 단어는 “승인(approval)”에 많은 의미를 더하지 않는다. 결과적으로, PIC 및 “승인 및 참여”라는 용어에 대한 적절한 해석은 본질적으로 “동의” 및 “승인”이라는 두 가지 단어에 대한 비교로 요약된다.
일반적으로, 영어에서 “동의” 및 “승인”은 유사한 의미를 지니고 있다. 물론, 미묘한 차이가 있을 수 있지만, 나고야의정서에서 두 용어가 나란히 등장할 경우 “승인”과 “동의”가 본질적으로 동일한 의미라는 결론이 충분히 합리적이라고 할 수 있을 만큼 큰 차이는 아니다. 그러므로, PIC이라는 단어에 “또는 승인 및 참여”를 덧붙이는 작업은 불필요해 보인다.
하지만, 예를 들어 전통 지식과 관련된 다수의 기타 국제 문서뿐만이 아니라 CBD 자체에도 등장하는 “동의”라는 단어는 거의 전문용어로 취급될 수 있다는 점을 인식해야 한다. 이는 PIC이 예를 들어 “사전” 및 “통보"에 내포된 의미에 대한 정의와 같이 그 개념에 자동적으로 특정 요소가 부여되는 국제법 하에서의 특별한 지위를 획득하였다는 점을 의미한다. 반면, “승인”이라는 용어는 CBD 제8조 차호에서 등장하고 있지만, 국제 법률 문서에는 거의 사용되지 않으며 자동적으로 특정 요소가 부여되는 전문용어라고는 보기 어렵다. 결과적으로, PIC이 국제법 하에서 특정 지위를 획득하는 한, “PIC” 및 “승인 및 참여”라는 용어 사이에는 실질적인 차이가 있을 수 있다. 마찬가지로, 특정 국내 관할권에서 PIC에 대한 공식적인 정의가 존재할 수도 있다. 이러한 국가에서는 PIC의 정의된 개념에 대한 특정 요소가 ABS 법령에 반영되는 것을 방지하기 위한 바로 그 목적으로 제7조에서 제공하는 유연성을 이용하여 ABS 국내법에 “승인 및 참여”라는 문구를 채택할 수 있다.
요약하자면, 나고야의정서 제7조에 따라 ILC에게는 보유하고 있는 유전자원과 관련된 전통 지식에 대한 접근을 결정할 수 있는 권한이 있다. 이 규정의 이행 시, 당사국은 PIC 또는 “승인 및 참여”를 기반으로 접근이 결정되었다는 점을 보장하기 위한 조치에 대해 선택할 수 있는 유연성을 갖추고 있다. 국제법 하에서 전문 용어로 또는 국내법의 정의를 통해 PIC이 뚜렷한 의미를 획득하는 한, 이러한 구분은 적절하다.
더 나아가, “사전통보승인 또는 승인 및 참여”라는 문구가 나고야의정서 제6조 제2항 및 제16조에서도 등장한다는 점을 주목해야 한다. 이는 제7조에 대한 비공식 합의가 도출되었을 당시 도입되었다. 자연적으로, 해당 문구에 대한 해석은 세 가지 조항에서 모두 동일해야 한다.
국내법에 따라 및 적절하게
또한, “국내법에 따라” 및 “적절하게”라는 언급은 나고야의정서의 타 조항에서도 발견되고 있다(제5조 제2항, 제5조 제5항, 제6조 제2항 및 제12조 제1항 참조). 제5조에서 설명된 바와 같이, “적절하게”라는 언급은 유전자원과 관련된 전통 지식에 대한 ILC의 고유 권리를 제한하는 것이 아니다. 대신, 이 문구는 해당 규정을 이행하기 위해 취해야 하는 조치에 대해 결정할 때 당사국에게 유연성을 제공하기 위해 도입되었다. 이러한 해석은 나고야의정서 제7조의 “적절하게”라는 언급에도 동일하게 적용된다.
“국내법에 따라”라는 문구와 관련하여, 일각에서는 제7조에서 ILC가 이러한 지원을 필요로 할 경우 국가가 PIC 또는 승인 및 참여 과정에서 조력자의 역할을 수행한다는 점을 시사한다고 주장하였다. 일부는 이에 더해 “적절하게” 및 “국내법에 따라”라는 언급에 대한 통합적 의미는 PIC 또는 승인 및 참여 요건이 당사국의 “절대적인 자유재량(absolute discretion)”에 있다는 것이라고 제시하기도 했다. 하지만, 이 조항의 문구는 이러한 입장을 뒷받침하지 않는다. 제7조의 구조에 비추어 “국내법에 따라”라는 표현은 단지 당사국이 취해야 하는 조치의 방식에 대해 언급하고 있을 뿐이라고 해석된다. 즉, 당사국이 국내법에 따라 조치를 취해야 한다고 선언하는 것이다. 이는 대부분의 국가에서 기정사실일지 모르지만, 명시적으로 나고야의정서를 따르는 것이다. 실제로, “국내법에 따라”라는 언급은 ILC가 보유한 유전자원과 관련된 전통 지식이 접근되기 이전 PIC 또는 승인 및 참여 요건에 대한 준수를 보장하기 위하여 조치를 취해야 하는 국가의 실질적인 의무를 제한하지 않는다. 이와 같은 이유로, “국내법에 따라”라는 문구가 어떻게 국가의 역할에 도움을 주고 있는 것인지는 파악하기 어렵다. 이를 고려할 때, 관련 ILC가 국가 지원을 필요로 하며 이를 요청할 경우, 국가가 이러한 지원을 제공하는 것은 의정서 제7조에 따르는 것으로 보인다.
결론적으로, “국내법에 따라” 및 “적절하게”라는 문구를 포함할 것을 주장한 일부 대표단은 이러한 표현을 통해 나고야의정서 제7조에 특정 의미를 부여하는 것을 의도하였을 수도 있다. 하지만, 제7조는 의정서의 타 조항과 함께 그 규정의 문구에 대한 합리적인 해석에 따라 이해하는 것이 우선이다(조약법에 관한 비엔나협약 제31조). 이는 제7조에서 당사국이, 적절한 경우, MAT에 따라 유전자원과 관련된 전통 지식이 접근되기 전 ILC의 동의 또는 승인을 보장하기 위하여 국내법을 통해 조치를 취해야 한다는 의무를 명시하고 있다는 점을 의미한다.
조치를 취해야 하는 의무
“보장하기 위한(aim of ensuring)”이라는 수식어뿐 아니라 “국내법에 따라” 및 “적절하게”라는 언급은 나고야의정서 제7조의 조치 방식 및 이행 시기와 관련하여 국가에 유연성을 제공한다. 우선, 국가가 “적절하게” 조치를 취하기만 하면 된다는 사실은 국가에 조치를 취해야 할 일반적인 의무가 없다는 점을 시사한다. 즉, 국가는 필요성이 파악되었을 경우에 한하여 조치를 취하면 된다는 것이다. 또한, “적절하게” 및 “국내법에 따라”를 동시에 언급한다는 것은 규명된 필요를 충족시키기 위한 가장 적절한 조치를 결정할 수 있는 자유재량권이 국가에 있다는 점을 확실하게 한다. 마지막으로, 그 조치는 MAT을 기반으로 ILC의 PIC 또는 승인 및 참여에 따라 유전자원과 관련된 전통 지식이 접근되는 것을 목적으로 하기만 하면 된다. 이는 해당 조치가 일반적으로 PIC 또는 승인 및 참여를 가능하게 하면 된다는 점을 의미한다. 하지만, 그 조치가 이러한 임무를 달성하지 못한다고 해도 제7조에 위배되는 것은 아니다.
동시에, 앞서 논의되었던 사항은 필요가 규명된 경우 조치를 취하지 않을 선택권은 제공하지 않는다는 점을 주목해야 한다. 제7조에서는 국가가 조치를 취해야 “한다shall”는 점을 명확히 밝히고 있다. 그러므로, 해당 의무는 강제적이며, 조치의 유연성은 조치의 형식의 결정 그리고 그 조치가 각각의 사례에서 PIC 또는 승인 및 참여를 보장하지 않는 성질일 수도 있다는 사실 또는 MAT이 설정된 상황일 수 있다는 사실에 한정하여 적용된다.
전통 지식 및 지식재산권
나고야의정서 협상 시, 대부분의 대표단은 유전자원에 초점을 맞추었고 유전자원과 관련된 전통 지식에는 주의를 덜 기울였다. 의정서 곳곳에서 명백하게 드러나듯이, 협상가는 종종 유전자원의 문맥에서 특정 사안의 대응방법에 대한 합의를 우선적으로 구했다. 유전자원과 관련된 전통 지식에 대해서도 이와 동일한 해결책이 사용되었다. 결과적으로, 유전자원과는 상당히 다른 전통 지식에 관한 사안에는 거의 신경을 쓰지 않았다. 대부분의 경우, 전통 지식을 본질적으로 유전자원과 동일한 방식으로 취급하는 것은 나고야의정서에 일관성을 부여하기 때문에 전혀 문제가 되지 않거나 심지어 이익이 되기까지 했다. 하지만, 최소한 지식재산권이라는 한 가지 측면에서 본다면, 협상가가 전통 지식의 특성에 대해 주의를 기울이는 편이 이로웠을 것이다.
나고야의정서의 범위에 속하는 모든 형태의 유전자원에 대한 접근은 유전자원이 소재하고 있는 장소의 당사국 또는 적절한 경우 이러한 자원에 대한 확립된 권리를 보유하고 있는 ILC의 PIC을 요구한다. 또한, 제7조에서는 제3조에 명시된 일반적인 범위에 속하는 모든 형태의 유전자원과 관련된 전통 지식이 접근되기 이전에 관련 ILC의 PIC 또는 승인 및 참여를 요구하고 있다. 하지만, 이는 지금까지 사람들에게 지식(또는, 좀 더 엄밀하게 지식으로부터 창출된 기술혁신)에 대한 배타적 권리의 범위를 주로 설정했던 전통적인 지식재산권 체계와는 배치되는 듯 하다.
인간의 창의성이 전통적인 지식재산권을 통해 보호될 경우, 이러한 권리를 전통 지식에 적용하는 데에는 여러 가지 내재된 제한적 요소가 존재한다. 예를 들어, 전통 지식은 우선 어떤 “형식을 취하거나” 혁신으로 이어져야 하지만, 충분히 새로워야 하고 특허 보호 신청 이전에 대중에게 공개되면 안 된다. 이러한 요건을 충족한다 하더라도, 특허 보호는 상대적으로 단기간 동안만 유지된다. 지식재산권이란 측면에서 볼 때, 특허 체계의 이러한 특징은 대다수의 전통 지식이 소위 ‘퍼블릭 도메인(즉, 모든 이가 자유롭게 사용 가능)’에서 발견된다는 점을 의미한다. 또한, 지식재산권 체계는 제3자로 하여금 해당지식을 사용하여 발명할 경우 특허를 받음으로써 ILC가 최초로 개발한 전통 지식에 대한 권리를 획득하도록 허용할 수 있다.
지식재산권 체계의 이러한 특징과 나고야의정서가 연관된 방식은 유전자원과 관련된 전통 지식에 한한 한 지식재산권 체계의 적용 범위에 있어 상당히 중요한 의미를 지닐 수 있다. 전통적 지식재산권 체계의 내제적인 한계를 고려할 때, 이러한 관행이 나고야의정서에 우선하는 경우 유전자원과 관련된 전통 지식에 대한 의정서의 접근 요건은 본질적으로 공개되지 않은 전통 지식에 한하여 적용되는 것으로 보인다. 이는 전통 지식이 지식재산권 체계 하의 보호대상이 아니기 때문이며, 이와 같은 이유로 인해 기술혁신에 전통 지식이 포함되었다고 하더라도 보호 대상이 될 가능성 또한 제한되어 있다. 반면, 나고야의정서가 선례를 따른다면, 제7조가 대중에게 아직 공개되지 않은 전통 지식과 공개된 전통 지식, 제3자에게 권리를 부여하는 전통 지식을 구분하고 있지 않기 때문에, 전통 지식에 관한 한 퍼블릭 도메인의 범위가 상당히 축소될 것이라는 결론에 이른다.
제4조는 의정서와 기타 국제협약 및 문서의 관계를 규제한다. 제4조 제1항에서는 의정서 및 기타 국제문서 간 상하관계를 설정할 의도가 없다는 점을 명확히 밝히고 있다. 하지만, 동시에 의정서 이전에 발효된 국제협정으로부터 발생한 당사국의 권리 및 의무가 생물다양성에 심각한 위협을 초래하지 않는 한 의정서는 그 권리 및 의무에 영향을 끼치지 않을 것임을 명시한다. 조항의 문구는 전통 지식에 기반한 기술혁신과 관련된 국제지식재산권법(특허 조약 등)에 따라 발생한 기존 지식재산권은 그 권리가 생물다양성에 심각한 위협을 초래하지 않는 한 나고야의정서의 영향을 받지 않는다는 점을 시사하는 것으로 보인다.
향후 전통 지식과 관련된 잠재적인 지식재산권 문서(또는, 아마도 현재 목적에 좀 더 관련된 지식재산권 유사 협약)에 관해서는 이와는 다른 상황이 발생한다. 제4조 제2항에 따라, 나고야의정서 당사국에게는 전통 지식과 관련된 기타 국제협약을 체결할 수 있는 자유가 주어진다. 하지만, 이는 생물다양성에 심각한 위협을 초래하지 않아야 하며(제4조 제1항 제한), CBD 및 나고야의정서의 목적에 배치되지 않아야 한다. 의정서 제1조는 적절한 접근 기준이 의정서 목적의 일부를 구성한다는 점을 명확히 밝히고 있다. 그러므로, 제4조 제2항은 의정서의 당사국이 제7조의 PIC 또는 승인 및 참여 요건을 충족시키기 위한 조치를 취해야 하는 의무에 영향을 주는 향후의 지식재산권 협약 체결 가능성에 일정 제한을 두고 있는 것으로 보인다. 나고야의정서의 접근 요건을 무력하게 만드는 향후 협약은 의정서의 목적에 배치된다고 간주하는 것이 타당하다. 하지만, 향후 지식재산권 협약과 관련하여 제4조 제2항이 설정한 제한의 수준은 판단하기 어렵다.
나고야의정서 제4조 제3항에서는 제4조 제2항과 관련된 내용은 현재 협상 중인 국제지식재산권 협약에도 적용된다는 점을 확실하게 한다. 제4조 제3항은 특히 세계지식재산권기구(WIPO)의 지식재산과 유전자원, 전통 지식 및 전통문화에 관한 정부간위원회(IGC) 하에 현재 구체화되고 있는 전통 지식에 대한 국제협약과 연관되어 있다.
의정서 제4조 제4항은 “접근 및 이익공유에 관한 특수 국제 문서”에 대해 언급하고 있다. 제4조 제4항에 따라, 특수 문서의 당사국인 의정서의 당사국에 대해서는 이러한 문서가 의정서에 우선하는 것이 일반적인 규칙이다. 다음에서 논의하는 바와 같이, 이익공유는 WIPO IGC에서 협상 중인 전통 지식 문서의 핵심 요소로 간주된다. 채택 시, 해당 문서는 나고야의정서의 목적에 따라 특수 국제 ABS 문서의 자격이 주어질 수 있다. 하지만, 제4조 제2항 및 제4조 제3항에서 적용되는 것과 본질적으로 동일한 제한 사항이 제4조 제4항에도 적용되기 때문에 나고야의정서 제7조에서의 접근 요건의 적용 범위에는 영향을 미치지 않을 것으로 보인다. 또한, 제4조 제4항에 따르면 특수 문서는 나고야의정서 제7조에 우선하기 위하여 CBD 및 나고야의정서의 목적에 일치하고 이에 배치되지 않아야 한다. 즉, 제4조 제4항은 앞서 언급된 바와 같이 일반적으로 향후 지식재산권 및 지식재산권 유사 문서에 적용되는 전통 지식문서에 관한 WIPO IGC 협상에서 나고야의정서의 당사국에게 동일한 제한을 설정하고 있다.
결과적으로, 나고야의정서 제7조는 제4조와 함께 의정서가 제3자로 하여금 ILC가 개발한 유전자원과 관련된 전통 지식에 기반한 혁신에 대한 지식재산권을 설정하도록 이끈 기존 지식재산권 협약(특허 조약 등)에 영향을 미치지 않는다는 점을 시사하는 듯하다. 또한, 나고야의정서는 기존 지식재산권 협약이 생물다양성에 심각한 훼손 또는 위협을 초래하지 않는 한, 향후 이러한 협약 하에 지식재산권을 부여하는 당사국의 의무에 영향을 미치지 않는다. 동시에, 의정서 제4조 제2항에서 제4조 제4항은 제7조의 PIC 또는 승인 및 참여 요건 충족을 보장하기 위한 조치를 취해야 하는 당사국의 의무에 영향을 미칠 수 있는 신규 지식재산권 협약 또는 지식재산권 유사 협약을 체결할 수 있는 당사국의 역량에 일정한 제한을 두고 있다. 더욱이, 제7조가 나고야의정서 범위에 속하는 모든 형태의 전통 지식에 적용되기 때문에, 제3자가 보유한 유전자원과 관련된 전통 지 식에 기반한 혁신에 관한 기존 지식재산권이 만료되면 해당 전통 지식의 이용이 지속되기 전 PIC 또는 승인을 제공하는 ILC의 권리가 발동된다.
추가적으로, 제7조에서는 보호의 조건과 관련하여 제한을 설정하지 않고 있다는 점을 명심해야 한다. 그러므로, 나고야의정서 제7조에 의해 설정된 접근 요건은 지식의 발생시기 또는 대중 공개기간에 관계없이 유전자원과 관련된 전통 지식에 적용된다. 실제로, 지식을 “전통적”이라고 표현하는 것은 발생 시기라기보다 그 상황을 의미하기 때문에 전통 지식이라고 해서 반드시 오래되어야 하는 것은 아니다. 나고야의정서의 이러한 입장은 WIPO의 현행 절차와 부합한다.
간단히 말해서, 나고야의정서는 당사국으로 하여금 즉각적인 통제하에 있는 유전자원과 관련된 전통 지식뿐 아니라 이미 대중에 공개된, 지식재산권 용어를 사용하자면 퍼블릭 도메인Public Domain에 있는 유전자원과 관련된 전통 지식에 대하여 ILC의 PIC 또는 승인 및 참여를 위한 조치를 취해야 하는 의무를 부여한다. 하지만, 이는 제4조에 의해 설립된 체제에 한하여 적용된다.
세계지식재산권기구(WIPO)의 지식재산과 유전자원, 전통 지식 및 전통문화에 관한 정부간위원회(IGC)는 전통 지식을 위해 특별히 설정된 지식재산권과 유사한 권한을 포함한 지식재산권 협약에 대하여 문서에 기반한 협상을 진행 중이다(WIPO TK 문서 초안). WIPO 총회에서 결정된 바와 같이, WIPO IGC의 현 위임사항은 위원회가 WIPO 외교 회의에서 채택될 전통 지식의 효과적인 보호를 위한 문서 초안을 총회에 제출하도록 요구하는 것이다. 또한, WIPO IGC가 유전자원도 함께 언급하고 있다는 점을 주목해야 한다. 현재 관련 협상이 진행 중이지만, 논의의 진척 상황을 반영한 초안을 통해 일정한 일반적 결론을 유추해 볼 수 있다.
나고야의정서와는 달리, WIPO TK 문서 초안은 상당 부분 그 초점을 범위, 보호 대상 및 보호 형식에 두고 있다. 현 초안의 제3조 및 제6조는 다양한 대안을 포함하고 있다. 하지만, 나고야의정서와는 달리, WIPO TK 문서 초안에는 보호 대상인 전통 지식의 형식, 보호 방법 및 범 위와 관련하여 구체적인 규정이 포함될 것이 명백하다. 현 초안을 고려할 때, 향후 WIPO TK 문서에서는 예를 들어 비밀 전통 지식과 이미 대중에 공개된 지식뿐 아니라 신성한 전통 지식과 문화적으로 덜 민감한 지식을 구분할 것으로 보인다.
보호 방식과 관련하여, 다수의 대표단은 모든 전통 지식이 반드시 PIC 요건의 대상은 아닌 보호체계를 선호하는 듯 하다. 더 정확히 말하자면, 비밀스럽고, 신성하며, 다른 측면에서 문화적으로 민감한 전통 지식에 대해서는 완전한 보호를 구상하는 반면, 이미 대중에 공개된 덜 민감한 성격의 전통 지식에는 단지 이익공유 요건 및 지식 출처에 대한 공식적이며 대중적인 인정만이 적용될 수 있는 것이다.