국립생물자원관 ABSCH 유전자원정보관리센터

• 1. 제6조 제3항 사호 제(1)목과 제7조를 이행함에 있어, 적절한 경우, 각 당사국은 유전자원 그리고/또는 유전자원 관련 전통지식 제공자 및 이용자가 다음 각 호를 포함하는 분쟁 해결 관련 조항을 상호합의조건에 포함시키도록 권장해야 한다.
  • (가) 모든 분쟁 해결 절차의 귀속 관할
  • (나) 적용 가능한 법률, 그리고/또는
  • (다) 조정 또는 중재와 같은 대안적 분쟁 해결책
• 2. 각 당사국은 상호합의조건에서 비롯된 분쟁이 일어날 경우 적용 가능한 관할 요건에 따라 당사국의 법률 체계 하에서 분쟁 해결을 추구할 기회를 보장해야 한다.
• 3. 각 당사국은 다음 각 호에 관하여 적절한 경우 효과적인 조치를 취해야 한다.
  • (가) 사법제도에 대한 접근, 그리고
  • (나) 외국 판결 및 중재 판정 상호 인정과 집행 관련 체계의 이용
• 4. 이 조의 효력은 이 의정서 당사국 회의 역할을 하는 당사국총회가 이 의정서 제31조에 따라 검토해야 한다.

나고야의정서 제18조 제1항은 분쟁해결 문제를 다루고 있다. 이 조항은 일부 국가들이 MAT 위반상황에 대처할 수 있는 역량이 부족한 것에 대해 우려를 표명한 데서 생겨나게 되었다. 하지만 그러한 상황을 다루는 조항에 대한 요구는 법적 근거를 들며 나고야의정서와 같은 국제조약은 민간인을 포함하는 관계를 규정할 수 없다고 주장하는 다른 국가들의 반대에 부딪혔다.

나고야의정서 제6조 제3항 사호 (1)목은 MAT에 포함될 수 있는 분쟁해결 조항의 특정 요소에 대해 언급하고 있다. 추가적으로 제18조 제1항에 따르면, 각 당사국은 MAT 이행과 관련하여 분쟁이 발생할 경우, 이용자와 제공자에게 이를 해결하는 방법을 결정하도록 권장할 의무가 있다. 이 조항이 의정서 제7조에 언급된 대로 특별히 유전자원 관련 전통지식과 관련하여 설정된 MAT을 언급하고 있다는 것에 주목할 필요가 있다. 또한, 이 조항은 이러한 의무를 이행하는데 있어서 당사국의 폭넓은 재량권을 나타내는 “권장(encourage)”과 “적절한 경우(where appropriate)”라는 표현을 사용하고 있다. 하지만 나고야의정서가 없다고 할지라도 MAT과 같은 계약조건은 분쟁해결 방법을 규제하고 체약 당사국간 합의된 적절한 분쟁해결 조항을 포함하는 것이 일반적이다.

제1항은 MAT에 포함되어야 하는 분쟁해결 관련 항목의 목록도 포함하고 있다. 이러한 항목들은 “그리고/또는”이라는 문구로 연결되어 있는데 이것은 모든 항목 또는 그 중 하나의 항목이 포함될 수 있다는 의미이다. 이러한 문구는 당사국이 이 조항을 이행 하는데 있어 추가적인 재량권을 부여하고 있지만, 법적 문서를 작성하는데 있어 일반적인 관행이 아닌 것으로 비춰질 수도 있다.

(가) 모든 분쟁 해결 절차의 귀속 관할

가호는 분쟁해결 절차가 귀속되어야 하는 관할권, 즉 분쟁해결 과정을 집행할 특정국가와 법원의 권한에 대해 언급하고 있다. 일부 국가들은 사법 문제에 대해 협력하기 위해 국제 또는 지역 문서를 채택하고 있다. 하지만, 일반적으로 특정 국가의 법원이 분쟁에 대해 관할권을 가지는지 여부는 국내법으로 결정된다는 점에 주목할 필요가 있다. 계약 상의 분쟁일 경우, 일반적으로 피고는 주거지 법원에서 기소된다.

제18조 제1항 가호에 따르면, 당사국은 유전자원 및 유전자원 관련 전통 지식의 이용자와 제공자에게 MAT 안에 소위 명시적인 관할권 조항을 포함하도록 권장하여야 한다. 그러한 문구는 MAT 관련 분쟁 발생시 체약당사국이 어디에 사건을 제소할 수 있는지를 명시해야 한다. 협정 당사국은 이용자의 관할권 내에서 계약위반 소송을 제기하는 것을 원할 수도 있는데, 이렇게 하는 목적은 제3항 나호에 따른 판결의 승인 및 집행 문제를 피하기 위해서이다.

(나) 적용 가능한 법률, 그리고/또는

나호는 적용 가능한 법률, 즉 분쟁을 규율하는 특정 국가의 법에 대해 언급하고 있다. 협정 당사국이 준거법(governing law)을 선택하지 않았고 상황상 이를 추론해내기 어려울 경우, 보통법 법원은 해당 거래와 가장 밀접하고 실질적인 관련을 가진 법체계나 “준거법(the proper law of the contract)“을 적용할 것이다. 법관은 거래에 가장 밀접하게 관련된 법을 결정하는데 있어 이행지, 당사국들의 주거지나 사업장, 계약의 성격 및 대상 등의 요소를 감안할 수 있다. 당사국들이 그들의 MAT상 관할권 또는 적용 가능한 법률을 선정하지 않았을 경우, 이를 어떻게 결정할 것인지에 대해 나고야의정서는 특정 지침을 제공하지 않고 있다.

(다) 조정 또는 중재와 같은 대안적 분쟁 해결책

마지막으로 다호는 대안적인 분쟁 해결책, 즉 사법적(공식 기소) 절차 외의 분쟁을 해결하기 위한 절차 및 기법에 관한 것이다. 이용자와 제공자가 계약조항 등을 합의할 때 고려할 수 있도록 두 가지의 대안적인 분쟁 해결책이 언급되어 있다.

조정과 중재가 제18조 제1항 다호에 따른 유일한 대안적 분쟁 해결책은 아니라는 것에 주목할 필요가 있다. 이는 “~와 같은(such as)"이라는 문구의 사용을 통해서도 드러난다. 조정과 중재가 국제사법상 자주 사용되는 이유는 분쟁 당사국 중 한 쪽의 사법체계에 제소하는 것보다는 비용과 시간이 덜 들고 신속하기 때문이다.

이러한 맥락에서, 1958년 UN 뉴욕협약(외국중재판단의 승인 및 집행에 관한 협약)을 참고 할 수 있는데, 이 협약이 상대적으로 많은 회원국을 보유하고 있기 때문이다(2012년 기준 146개국). 마찬가지로 2001년 상설중재재판소의 자연자원 그리고/또는 환경과 관련된 분쟁의 중재를 위한 선택규칙도 참고할 수 있다. 이 규칙의 주요 특징 중 하나는 국가, 비정부기구, 민간기업 또는 개인이 연루된 분쟁에 적용할 수 있다는 점인데, 이러한 특징은 앞서 언급한 것처럼 여러 가지 유형의 행위자를 포함할 수 있는 ABS 계약조건에 적합하다.

나고야의정서 제18조 제2항은 MAT 관련 분쟁 발생 시, 각 당사국이 자신의 법률 체계 하에서 구제청구가 가능하도록 보장할 의무를 규정하고 있다. 이 조항은 청구자가 자신의 국적에 관계없이 모든 관할권 내에서 구제책(예: 민사적/상업적)을 구할 수 있다는 점을 의정서가 보장하는 것을 원했던 일부 당사국의 요구에서 생겨났다.

제2항은 분쟁 해결을 추구할 기회가 외국인에게도 주어져야 하는지에 대해서는 언급하지 않는다. 하지만 그러한 분쟁 해결 청구가 해당 당사국의 적용 가능한 관할요건에 따라야 한다는 점은 분명히 하고 있다. 따라서, 법원에의 소구 가능성은 실제로 MAT에서 설정되고 지명된 법원에서 수용된 바와 같이, 선택된 관할권 및 적용 가능한 법률에 달려있다(제18조 제1항 가호와 나호 참조). 계약상 그러한 조항이 없을 경우, 소구의 기회는 소송이 진행될 국가의 비계약적 국제사법 원칙에 의해 결정된다.

나아가 제2항은 당사국이 이 의무를 준수하기 위하여 국내법을 위반할 필요는 없다는 것을 강조하고 있다. 이러한 자명한 사실을 명시한 이유는 일부 협상자들이 MAT 위반 시 감금과 같은 제재를 요구한 반면, 다른 이들은 계약 집행 등 민사적 구제책을 얻기 위하여 형사적 조항을 사용하는 것이 바람직하지 않다고 여겼기 때문이다.

실제로, 모든 국가는 아니더라도 전세계 대부분의 국가에서는 계약 위반 시, 자국의 법률체계 내에서 소구할 수 있는 기회를 제공하고 있다. 따라서, 제18조 제2항은 명백한 사실을 언급하고 있으며 부가가치가 거의 없다고 볼 수 있다. 그러나, 제18조 제2항은 제18조에 명시된 관할권 및 사법제도에 대한 접근과 관련된 의무를 강화하기 위한 광범위한 접근으로 해석될 수 있다. 관할권 및 사법제도가 분쟁 해결의 청구 기회를 제공하는 요건 중 두 개의 필수요소이기 때문이다. 이러한 접근법은 당사국이 다른 쪽 당사국 국민에게 자국 법원 및 재판소에 대한 접근을 포함하는 사법적 구제책을 제공할 의무를 규정하는 것으로 볼 수 있다. 또한, MAT으로부터 발생한 분쟁이 계류 중인 법원은, 해당 소송이 불확실한 사법적 기반(예: MAT 당사국 중 그 누구도 해당 법원과 실질적인 관련이 없는 경우)에 근거하지 않는 한, 관할권을 주장해야 한다고 볼 수 있다.

제18조 제3항의 전문은 각 당사국이 가호(사법제도에 대한 접근)와 나호(외국 판결 및 중재 판정 상호 인정과 집행 관련 체계의 이용)에 나열된 사안과 관련된 조치를 취할 것을 의무로 규정하고 있다.

• 첫째, 언급된 조치를 당사국들이 공동으로 취하는 것, 즉 당사국 간 사법요건의 조화를 암시하는 것이 아니라는 점에 주목해야 한다. 대신에 “각 당사국each party”가 국내적 수준에서 해당 조치를 취해야 한다.
• 둘째, 해당 조치는 당사국이 그렇게 하는 것이 “적절하다고(appropriate)” 판단할 경우에 한하여 취해야 한다.
• 셋째, 일반적으로 무엇과 관련성 또는 연관성이 있음을 의미하는 “관하여(regarding)”라는 단어의 사용은, 엄밀히 말하면 해당 조치가 특정 목표 달성을 겨냥하거나 이를 위해 수행될 필요는 없다는 것을 의미한다. 대신에 이러한 조치는 가호와 나호에 열거된 사안과 관련만 있으면 된다. 이 세 가지 요소는 의무의 범위를 제한하는 것처럼 보이지만, 전문에 “효과적인(effective)” 조치가 언급된 것에 주목할 필요가 있다.

점검기관이 취합하거나 접수하는 자료는 “적절(relevant)”해야 한다. 이 한정사의 사용은 해당 의무가 자료의 무작위 추출을 수반할 수 있다는 일부 협상자들의 우려에서 비롯되었다. 또한, 점검기관에 나고야의정서의 목적 및 범위와 전혀 관련이 없는 정보가 쇄도하는 상황을 방지하자는 취지도 있었다. 또한, 목록을 제공함으로써 이러한 정보가 PIC 절차(예: 요청여부 및 요청경로), 유전자원의 출처(유전자원 샘플의 출처), MAT 설정(설정 여부), 그리고 제2조 다호에 정의된 유전자원 이용(예: 연구개발 단계와 관련 있는 정보)과 밀접하게 관련되어야 한다는 점을 나타내고 있다.

제17조 제1항 가호 1)목에서 마지막 부분에 “적절히(as appropriate)”라는 표현의 추가 삽입뿐 아니라 “그리고/또는(and/or)”이라는 표현을 사용한 점은 각 당사국이 직접 각 요소의 적합성을 판단해야 한다는 사실을 나타낸다. 다시 말해서, 상기 열거된 정보가 모두 공개되어야 하는 것은 아니다.

(가) 사법제도에 대한 접근, 그리고

가호는 사법제도에 대한 접근에 관한 국내 조치를 언급하고 있다. “사법제도에 대한 접근(access to justice)”이라는 용어는 나고야의정서상 정의되어 있지 않다. 또한, 그 의미가 자명하지도 않기에 협상과정 중 좁은 의미뿐 아니라 넓은 의미로도 해석되었다. 예를 들면, 일부 당사국은 사법제도에 대한 접근의 개념을 단순한 절차적 문제를 넘어 사회적 형평성 문제에 기반하는 것으로 여겼다. 이러한 광범위한 해석은 높은 제소비용에 대한 일부 당사국, 특히 개도국의 우려에 근거를 두고 있다.

사법제도에 대한 접근의 개념을 이해하기 위해, 타 국제 문서상에서 해당 용어의 의미를 고려해볼 수 있다. 이러한 국제 문서에는 다음이 포함된다.

그러나 리우 선언, 뉴델리 선언, UNEP 가이드라인이 그 어느 국가에서도 법적 구속력이 없는 연성법이라는 점과 알후스 협약과 1980 헤이그 협약의 경우 조인국의 수가 한정되어 있다는 점에 주목해야 한다.

나호는 협상과정 중 제기된 근본적인 문제 중 하나에 대해 언급하고 있는데, 이는 바로 나고야의정서 당사국이 외국 판결을 인정하고 집행하는 것을 보장하고자 하는 개도국의 바람이다. 일반적으로 국가들은 형법 등 까다로운 분야에서도 판결의 상호 인정을 꺼려하므로 많은 이들이 이러한 바람을 비현실적으로 여겼다.

나호와 관련이 있을법한 체제는 헤이그국제사법회의 체제 안에서 채택된 2005 재판관할합의협약이다. 이 협약은 상업적 당사국간 전속적 관할합의 시, 법원이 반드시 관할권을 가져가야 할 경우나 이를 거부해야 하는 경우를 규정하고 있다. 또한, 이에 따른 판결의 승인과 집행을 규정하고 있는데, 이 때 국가는 비전속적 관할 합의에 따른 판결을 상호주의 원칙에 따라 인정할 선택권이 주어진다.

제18조 제4항은 당사국 회의 역할을 하는 당사국총회가 나고야의정서의 유효성을 평가할 때, 이 조항이 검토되어야 할 것을 명시하며 나고야의정서 제31조를 언급하고 있다. 이러한 평가는 나고야의정서 발효로부터 4년 후로 예상된다. 이 조항은 법문서 작성의 모범관행과는 거리가 있는데, 조약의 다른 부분(제31조)에서 명시된 내용에 대해 단순히 해당 조항을 언급하는 대신, 그 내용을 반복하고 있기 때문이다. 이렇게 반복한 이유는 제31조에 따른 평가 수행 시, 제18조가 거론되도록 보장하기 위함일 수도 있다

또 다른 이유는 협상내력을 통해 살펴볼 수 있다. 협상과정 중, 일부 당사국은 토착지역공동체(ILC)의 권리 침해여부 결정 등 분쟁의 공정한 해결책 마련에 도움을 줄 수 있는 국제적인 옴부즈만의 설치를 제안한 바 있다. 이러한 제안은 국제적인 옴부즈만에게 ILC를 대신해 조치를 취할 권한을 부여하기 위함이기도 했다. 하지만, 이 제안은 의정서 최종본에 실리지 않았다. 따라서 검토조항에 대한 내용의 삽입은, 당사국들이 동의할 경우, 향후 검토과정 체제 안에서 국제적인 옴부즈만을 도입할 수도 있다는 절충안으로 제시되었을 수 있다.