제16조 유전자원 관련 전통 지식에
제16조 유전자원 관련 전통 지식에 대한 접근 및 이익 공유에 관한 국내입법 또는 규제 요건 준수
- 1. 각 당사국은 토착지역공동체가 소재한 타방 당사국의 접근 및 이익 공유 국내 입법 또는 규제 요건이 요구하는 대로, 자국의 관할 내에서 이용되는 유전자원 관련 전통 지식이 해당 토착지역공동체의 사전통보승인 또는 승인과 참여 하에 접근되었고, 그리고 상호합의조건이 체결되었다는 것을 규정할 적절하고 효과적이며 비례적인 입법적, 행정적, 또는 정책적 조치 중 적절한 조치를 채택한다.
- 2. 각 당사국은 제1항에 따라 채택된 조치의 위반상황에 대처하기 위한 적절하고 효과적이며 비례적인 조치를 채택한다.
- 3. 당사국들은 제1항에 언급된 접근 및 이익 공유 국내입법 또는 규제 요건에 대 한 위반주장에 대해 가능한 한 그리고 적절한 바에 따라 협력한다.
배경
나고야의정서 제16조는 제15조와 유사하지만, 유전자원과 관련된 전통지식에 초점을 두고 있다. 따라서, 제16조의 목적은 사전통보승인(PIC) 또는 토착지역공동체(ILC)의 승인과 참여를 요구하는 법령을 준수하지 않거나 ILC가 소재한 국가 내 상호합의조건MAT을 설정하지 않고 유전자원 관련 전통지식이 접근되었을 경우에 대처하기 위함이다.
제16조는 제15조와 유사하게 조치를 취할 의무(제1항), 이를 집행할 의무(제2항), 그리고 협력할 의무(제3항)로 구성되어 있다. 이러한 의무는 한정적이며, 유전자원 관련 전통지식이 이용된 당사국의 관할 내 이용자가, ILC가 소재한 국가의 접근 및 이익공유ABS 법령 또는 규제요건에 따라, PIC 절차 또는 ILC의 승인과 참여를 준수하며 그러한 지식에 접근하고, 접근 전 MAT을 설정하는 것을 보장하기 위해 이행되어야 한다.
제1항은 유전자원 관련 전통지식을 제공하는 ILC가 있는 당사국의 국내법 또는 규제요건에 대한 이용자의 준수, 즉 제공국 조치에 대한 준수에 대해 언급하고 있다. 제2항은 이용국 조치의 위반에 대해 언급하고 있으며 제3항은 ABS 법령 또는 규제요건의 위반 혐의 사례에 대해 당사국들이 협력할 것을 촉구하고 있다.
제16조는 나고야의정서 제7조와 연계하여 해석되어야 하는데, 제7조는 ILC가 보유하는 유전자원 관련 전통지식이 PIC 또는 해당 ILC의 승인 및 참여에 따라 접근되었으며 MAT이 설정되었다는 것을 보장하기 위하여 각 당사국이 조치를 취할 의무를 규정하고 있다. 또한, 제12조도 이 조항에 등장하는 의무준수 조치를 보완하는 특정 요소를 담고 있다.
의정서가 유전자원 관련 전통지식을 범분야적 사안으로 다룰지 또는 단일 조항으로 다룰 것인지의 문제는 심의과정 내내 논란이 되었다(제12조 해설 참조). 특히, 의무 준수와 관련하여 뚜렷한 의견차이가 있었다. 다수의 협상 당사국들은 의정서가 유전자원 관련 전통지식에 대한 의무준수 조항을 포함해서는 안되며 이러한 사안은 세계지식재산권기구에서 다뤄야 한다는 입장이었다. 다른 협상 당사국들은 나고야의정서가 유전자원 관련 전통지식에 대한 의무준수 조항을 포함하지 않을 경우, 불완전해진다고 주장하며 이에 반대했다. 결국, 후자의 입장이 관철되어 제16조가 탄생하게 되었다. 제15조에서 유전자원 관련 전통지식에 대한 법령 또는 규제요건의 준수가 다루어지지 않은 이유는 유전자원에 대한 소유권과 유전자원 관련 전통지식에 대한 소유권의 성격이 서로 다른 것과 관련이 있을 수 있다.
제15조와 제16조의 유사성을 고려할 때, 제15조의 해설 중 특히 사용된 한정사에 대한 설명은 여기에서도 적용된다.
해설
1. 각 당사국은 토착지역공동체가 소재한 타방 당사국의 접근 및 이익 공유 국내입법 또는 규제 요건이 요구하는 대로, 자국의 관할 내에서 이용되는 유전자원 관련 전통 지식이 해당 토착지역공동체의 사전통보승인 또는 승인과 참여 하에 접근되었고, 그리고 상호합의조건이 체결되었다는 것을 규정할 적절하고 효과적이며 비례적인 입법적, 행정적, 또는 정책적 조치 중 적절한 조치를 채택한다.
나고야의정서 제16조 제1항은 ILC가 소재한 국가의 ABS 법령 또는 규제 요건이 요구할 경우, 유전자원 관련 전통지식이 이용되는 당사국이 PIC을 취득했거나, 해당 지식 접근 전에 ILC가 승인을 하였고 참여하였으며, MAT이 설정되었음을 보장하기 위한 조치를 취할 것을 명확히 하고 있다. 이 조항은 나고야의정서 제15조 제1항에서 취한 접근법을 따르고 있으며, 따라서 모든 당사국들이 유전자원 관련 전통지식에 대한 ABS 국내법 또는 규제요건의 준수를 지원하는 조치를 취할 의무를 나타내고 있다.
제15조 제1항과 제16조 제1항의 문구는 거의 동일하고 유사한 구조를 따르고 있지만, 다음의 세가지 면에서 중요한 차이점이 있다.
- 첫째, 제15조 제1항이 PIC을 언급하는데 반해, 제16조 제1항은 제7조에서 차용한 표현을 사용하며 ILC의 “승인과 참여”라는 문구를 추가하고 있다(이 문구에 대한 종합적인 분석은 제7조 해설 참조). 이러한 표현은 생물다양성협약(CBD)의 제8조 차호에서도 찾아볼 수 있다.
- 둘째, 제16조 제1항의 주요 의무사항 뒤에 “적절히(as appropriate)”라는 한정사가 추가로 삽입되었다. 제15조 제1항과는 다른 이 접근법은 추가적인 재량권을 부여함으로써 특히 논란의 소지가 있는 해당 조항에 대해 협상자들이 합의를 이끌어 낼 수 있도록 하기 위함이었다.
- 셋째, 제15조 제1항의 “다른 쪽 당사국(the other Party)”에 관한 언급과는 달리, 제16조 제1항은 ABS 법령 또는 규제요건이 ILC가 소재한 당사국의 것이라고 규정하고 있다.
전통지식이 제16조 제1항의 범위에 속하려면 조치를 취할 의무가 있는 당사국의 관할권 내에서 이용되어야 한다. 이러한 조치는 형식적으로는 해당 ILC가 소재한 당사국의 현행법 또는 규제 요건의 무결성을 보호하는 것을 목적으로 한다. 하지만 이용된 유전자원 관련 전통지식을 보유하고 있는 ILC가 소재한 당사국이 그러한 취지의 법령 또는 다른 규제 요건을 제정하였을 경우, 이러한 조치는 해당 ILC의 PIC 또는 승인과 참여에 대한 권리를 보호하는 추가적인 효과를 가지고 있다. 여기서 언급된 조치는 적절하고 효과적이며 비례적이어야 하며, 입법적, 행정적 성격의 조치뿐 아니라 정책도 포함할 수 있다(제15조제1항 해설 참조).
제16조 제1항은 준수해야 하는 법령 및 규제 요건이 ABS에 특수한 것이어야 한다고 명시하고 있다. 또한 MAT 설정뿐 아니라 PIC 요건 또는 ILC의 승인 및 참여와 관련하여 당사국이 취하는 조치가 해당 ILC가 소재한 당사국의 국내법 또는 규제요건에 그러한 내용이 포함되어 있는지에 달려있다는 점을 나타낸다. 여기서 나고야의정서가 전통지식에 대한 ABS 법령을 제정하지 않은 국가에서 발생하는 유전자원 관련 전통지식에 대한 준수 조치를 규정하지 않는다는 것을 알 수 있다. 현재 전통지식에 대한 권리를 법제화한 국가가 많지 않다는 점을 감안할 때, 이는 한계로 비춰질 수 있다. 또한, ILC의 관습법, 공동체 규약 및 절차에 대해 명쾌한 언급이 없는 것으로 보아, 이러한 의무사항은 제12조에서 언급된 관행이 당사국의 ABS 법령 또는 규제 요건에 반영되어 있지 않는 이상, 그러한 관행에까지 적용되지 않는 것이 분명하다. 협상과정 중 각기 다른 국가들 (당사국들)에 소재한 2개 이상의 ILC가 전통지식을 공유하고 있는 경우도 논의되었다. 하지만, “당사국(Party)”이라는 단어가 단수형태로 쓰인 것으로 보아 이 사안은 미해결 상태로 남은 듯 하다.
제16조 제1항은 나고야의정서에 계속해서 등장하는 국가 주권 인정에 대한 내용을 다루고 있다. CBD 제15조에서 언급되고 나고야의정서에서 재차 언급된 바와 같이, 국가가 유전자원에 대해 주권적 권리를 가지고 있는데 비하여, 유전자원 관련 전통지식의 경우, 전통지식은 그 지식을 보유한 ILC의 자산이기 때문에, 국가의 역할은 감독자에 가깝다(이러한 차이점 때문에 의무준수 관련 조항으로 나고야의정서 제15조와 제16조, 2개가 필요했으며, PIC의 대안으로 ILC의 “승인과 참여” 라는 용어가 추가되었다).
의정서 제16조를 포함한 유전자원 관련 전통지식에 대한 규정이 제8조 차호를 넘어선다는 점에 주목할 필요성이 있다. 의정서 전문에서 명시된 바와 같이, ILC가 유전자원 관련 전통지식을 소유하거나 보유한 상황은 국가별로 상이하다. 이 조항은 국가가 소유하지 않고 단순 관리인 역할을 하는 “상품(good)”에 대한 국내법 또는 규제요건과 관련된 조치를 요구하고 있으며, 전통지식이 국내법의 적용을 받는다는 사실 또한 이 조항의 이행을 복잡하게 만들고 있다. 아울러, 당사국은 이용자로서 일련의 규칙을 준수해야 하며, 이는 자신이 그러한 규칙의 제정과정에 참여하지 않았으며 설사 그러한 규칙이 자신의 규칙 그리고/또는 정책에 반하는 경우에라도 그러하다.
마지막으로, “적절한(appropriate)”을 이중으로 사용한 것은 상당히 치열한 협상 끝에 제15조 제1항과 동일한 문구를 사용하기로 하며 남겨둔 이 조항의 초안에서 비롯된 것으로 보인다. 첫 번째 언급 시에는 “적절하고 효과적이며 비례적(appropriate, effective and proportionate)”이어야 한다고 취해야 하는 조치의 성격을 한정하는 데 비해, 두 번째 언급 시에는 조치를 취하는 일반적인 의무가 “적절(as appropriate)”해야 한다고 한정하고 있다. 앞서 언급된 바와 같이, 유전자원과 유전자원 관련 전통지식 간의 성격 차이와 “유전자원 관련 전통지식”, “전통지식의 이용”, 그리고 “토착지역공동체” 등의 용어에 대해 국제적으로 합의된 정의가 없다는 점을 고려할 때, 이 의무사항을 이행하는 데는 유연성이 요구된다.
하지만, 객관적으로 정당한 사유가 없는 한, “적절히(as appropriate)”를 두 차례 사용했다고 해서 당사국이 제16조 제1항에 따른 조치를 전혀 취하지 않은 것이 정당화되는 것은 아니다. 실제로, 이 조항의 전반적인 목표는 유전자원 관련 전통지식에 대한 준수 조치를 마련하는데 있다. 따라서, 당사국은 특정 사유로 인해 그렇게 하는 것이 부적절하지 않는 한, 이 규정을 준수하기 위하여 효과적이고 비례적인 조치를 취해야 한다. 즉, 제16조 제1항은 당사국이 자신의 관할권 내에서 이용되는 전통지식에 대한 “마땅한 법적 지위(good legal status)”를 마련할 의무를 규정하고 있는 것이다.
2. 각 당사국은 제1항에 따라 채택된 조치의 위반상황에 대처하기 위한 적절하고 효과적이며 비례적인 조치를 채택한다.
제2항은 당사국의 관할권 내 이용자가 당사국이 제1항에 따라 취한 조치를 위반한 것으로 밝혀진 경우, 각 당사국이 이러한 상황에 대처할 것을 요구하고 있다. 이용자가 그러한 조치를 준수하지 않을 때, 당사국은 적절하고, 효과적이며, 비례적이라고 여겨지는 조치를 추가적으로 취해야 한다.
나고야의정서 제16조 제2항의 표현은 제15조 제2항과 동일하다. 따라서, 해당 조항에 대한 해설은 여기에서도 적용된다.
3. 당사국들은 제1항에 언급된 접근 및 이익 공유 국내입법 또는 규제 요건에 대한 위반 주장에 대해 가능한 한 그리고 적절한 바에 따라 협력한다.
제16조 제3항은 유전자원 관련 전통지식에 대한 접근을 위해 ILC의 PIC 취득 또는 승인과 참여, 그리고 MAT 설정을 요구하고 있는 ILC가 소재한 당사국의 ABS 국내법 또는 규제 요건에 대한 잠재적 위반사례에 대해 당사국들이 협력할 것을 명시하고 있다.
마찬가지로, 제16조 제3항의 문구는 나고야의정서 제15조 제3항과 동일하다. 따라서, 해당 조항에 대한 설명은 여기에서도 적용된다.