국립생물자원관 ABSCH 유전자원정보관리센터

• 1. 당사국들은 이 의정서에 따른 의무를 이행함에 있어 국내법에 따라, 유전자원 관련 전통 지식에 관한 토착지역공동체들의 해당되는 관습법, 공동체 규약 및 절차를 고려해야 한다.
• 2. 당사국들은 해당 토착지역공동체들이 효과적으로 참여하는 가운데 유전자원 관련 전통 지식의 잠재적 이용자에게, 그러한 지식의 접근 및 이용으로부터 발생하는 이익에 대한 공정하고 공평한 공유를 위한 접근 및 이익공유 정보공유 체계를 통해 열람 가능한 사항들을 포함하여, 이용자의 의무를 통지할 체제를 마련하여야 한다.
• 3. 당사국들은 공동체 내 여성의 참여를 포함하여 토착지역공동체가 다음 각 호를 개발하는데 적절한 경우 지원을 제공하도록 노력해야 한다.
  • (가) 유전자원 관련 전통 지식에 대한 접근 및 그러한 지식의 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유에 관한 공동체 규약;
  • (나) 유전자원 관련 전통 지식 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유를 확보하기 위한 상호합의조건의 최소 요건; 그리고
  • (다) 유전자원 관련 전통 지식 이용으로부터 발생하는 이익 공유에 관한 표준 계약조항
• 4. 당사국들은 이 의정서를 이행함에 있어 협약의 목적에 따른 토착지역공동체 내 또는 공동체 간 유전자원 및 유전자원 관련 전통 지식의 관습적 이용 및 교류를 가능한 한 제한 하지 않아야 한다.

나고야의정서 제12조 제1항은 당사국이 관습법(customary laws), 공동체 규약(community protocols) 및 토착지역공동체(ILC)의 절차(procedures)를 고려할 것을 촉구하고 있다. 관습법 및 공동체 규약은 두 가지의 상이한 규범 체계이다. 여기에서 “절차”가 내포하고 있는 의미는 다소 불명확하다. 관습법은 사회 및 주변 환경의 변화에 지속적으로 대응하여 수 세기에 걸쳐 ILC 사회에서 진화한 불문법이다. 관습법은 사회 속에서 계속 발전하고 있다. 관습법의 불문법적 측면은 핵심적인 특징인데, 이는 관습법이 변화된 사회의 이해에 점진적이며 즉각적으로 적응할 수 있도록 해주기 때문이다. 최근 일부 ILC가 관습법을 성문화하며 헌법 상 인정받았을 수도 있음에도 불구하고, 불문법적 성질은 여전히 관습법의 주 특징으로 남아있다.

반면, 공동체 규약은 보다 최근에 발명된 것이다. 공동체 규약은 모든 협상가에게 새로운 아이디어는 아니었지만, 이는 협상의 최종 단계에서 한 단체에 의해 구체적으로 소개되었고 재빠르게 여러 협상가의 관심을 끄는 데 성공했다. 하지만, “공동체 규약”은 나고야의정서에서도 정의되어 있지 않고, 전문용어도 아니라는 점을 인식해야 한다. 결과적으로, 공동체 규약이라는 개념은 나고야의정서 협상 시 설명된 바와 같이 해석될 수 있지만, 이와 다른 해석도 또한 가능하다고 볼 수 있다. 일반적으로, 공동체 규약은 공동체가 유전자원과 관련된 전통 지식의 접근을 위해 합의한 용어를 내부적으로 성문화한 경우 전통 지식을 보유한 공동체가 채택한 문서로 묘사될 수 있다. 그러므로, 공동체 규약은 그 과정의 기원이 법적 지위에 영향을 주고 있긴 하지만, 일면으로는 국회가 제정한 공식적인 법률과 비교될 수 있다. 추정컨대, 공동체 규약은 빈번하게 ILC의 관습법에 기반하고 있거나 최소한 이를 존중하고 있다는 점을 주목해야 한다.

앞서 언급된 바와 같이, 제12조 제1항에서 “절차(procedures)”에 대한 의미는 다소 불명확하지만, 해당 용어는 관습법 및 공동체 규약이 아닌 유전자원 관련 전통 지식의 거버넌스를 위한 ILC 절차를 언급하는 것으로 추정되고 있다. 예를 들어, 공동체 규약보다 형식에 덜 구애 받는 유전자원 관련 전통 지식을 다루는 방식이라고 생각할 수 있다. 제12조 제3항에서 언급된 “상호합의를 위한 최소요건(minimum requirement for mutually agreed terms)”이 여기에 해당될 수 있다.

결과적으로, 제12조 제1항에서는 당사국이 관습법 등 전통적인 방식과 공동체 규약 등 좀 더 최근의 방식을 포함한 모두 유전자원과 관련된 전통 지식과 연관된 ILC의 다양한 거버넌스 체제를 고려할 것을 명시하고 있다. 하지만, 해당 조항에는 여러 제한 사항(“국내법에 따라”, “고려한다” 그리고 “적용 가능한 경우”)이 설정되어 있어, 거버넌스 체제를 얼마나 고려해야 하는지 그 범위에 대한 결정권은 당사국에게 달려있다는 점을 명확히 하고 있다.

제12조 제2항에서는 당사국이 관련 ILC와 협력하여 유전자원과 관련된 전통 지식의 잠재적 이용자에게 그들의 의무를 공지하는 체제를 설립할 것을 촉구하고 있다. 또한, 이러한 측면에서 ABS 정보공유체계가 특정한 역할을 맡고 있다는 점을 명시한다.

각 당사국이 관련 ILC와 협력하여 이러한 체제를 설립해야 한다는 의무는 강제적이다(“설립해야 한다”). 하지만, 이는 유전자원 관련 전통 지식의 잠재적 이용자에게 나고야 의정서 하의 의무를 공지하는 데 한정되어 있다. 실제로, 이용자가 공지 후에도 여전히 의무를 준수하지 않는다면, 이러한 위반사례는 의정서 제16조를 통해 다루어져야 한다. 하지만, 유전자원과 관련된 전통 지식의 잠재적 이용자에게 지식을 보유한 ILC 관련 의무(PIC, 승인 및 참여 요건)에 대해 공지해야 한다는 사실은 제16조의 규정의 유효성을 보다 향상시키는 데 도움을 줄 수 있다.

나고야의정서 제12조 제3항에 따라, 당사국은 보유하고 있는 유전자원과 관련된 전통 지식에 관한 접근 절차를 보다 잘 처리할 수 있는 다양한 문서를 개발하는 데 있어 ILC를 지원하고, 이러한 지식이 이용될 경우 이익에 대한 공평한 지분에 대한 수령을 보장하기 위하여 노력을 기울여야 한다. 이러한 점에서 공동체 내 여성에게 특히 관심을 기울여야 한다. 여기에서 언급된 문서는 성격은 다르지만 유사한 기능을 한다.

공동체 규약은 예를 들면 공동체가 보유한 유전자원과 관련된 전통 지식의 접근의 허용 상황 및 조건을 규제하는 ILC가 채택한 내부 규범이다(제12조 제1항 해설 참조). 추정컨대, 상호합의조건(MAT)을 위한 최소요건은 이와 유사한 내용을 포함하고 있을 것이다. 양자간의 차이에 대해서 말하자면, 공동체 규약은 반드시 그런 것은 아니지만 종종 공동체 내 전통 지식의 역할을 구체화하는 등 전체론적인 방식(holistic approach)을 취하여 MAT의 최소요건에서는 자주 발견하기 힘든 정보를 제공한다는 것이다. 표준계약조항은 공동체 규약 그리고/또는 MAT의 최소요건에 표현된 ILC의 입장을 명시적인 계약 언어로 전환하는 것이다.

제12조 제2항과는 달리, 제12조 제3항은 일정한 제한 사항을 포함하고 있다는 점을 주목해야 한다. 당사국에게는 ILC가 명시된 문서를 개발할 수 있도록 “지원(support)”하는 “노력(endeavor)”을 해야 하는 의무만이 있을 뿐이며, 당사국은 이러한 의무를 “적절하게(as appropriate)” 이행하면 되는 것이다.

이러한 문맥에서 “적절하게”라는 언급은 모든 공동체가 이러한 지원을 필요로 하거나 구하는 것은 아님을 나타낸다. 의정서 협상 시, 대표단은 ILC가 보유한 유전자원과 관련된 전통 지식에 관한 ABS 절차에서 당사국이 수행해야 할 역할의 범위에 대해 토론하였다(제5조 제5항 및 제7조 해설 참조). 일부 ILC에서는 해당 절차를 수행할 수 있는 능력이 부족하기 때문에, 이와 관련한 국가의 지원을 필요로 할 수 있다. 하지만, 다른 ILC는 잠재적 이용자를 스스로 다룰 수 있는 충분한 역량을 보유하고 있을 수 있다. 따라서, “적절하게”라는 언급은 이러한 ILC간의 다양성을 반영하기 위함이라 볼 수 있다. 관련 ILC가 자체적으로 문제를 처리할 수 있는 역량이 있고 이를 바랄 경우, 공동체 규약, MAT의 최소요건 및 표준계약조항 개발 시 당사국이 지원을 제공하는 것이 항상 적절한 것은 아닐 수도 있다. 또한, 모든 ILC가 공동체 규약, MAT의 최소요건 그리고/또한 표준계약조항의 개발을 바라는 것도 아니다. ILC가 개발을 바라지 않는다면, 당사국의 개입 또한 적절하지 않다. 이와 동일하게, 당사국이 규명한 추가적인 요소도 부적절한 지원이 될 수 있다.

이를 고려할 때, “해야 한다(shall)”라는 표현은 당사국이 최소한 ILC를 지원하기 위하여 가능한 한 신중한 노력을 기울여야 한다는 점을 의미한다. 이는 ILC가 지원을 바라고 필요로 한다면, 최소한 그러한 노력을 합리적으로 기울여야 한다는 것이다..

마지막으로, “지원”에 대한 일반적인 언급은 이 같은 지원이 금전적인 것에 한정된 것이 아님을 시사하며, 대체 형태의 지원도 고려할 수 있다.

ILC는 수 세기 동안 유전자원을 사용하고 전통 자원을 개발해왔으며, 앞으로도 이러한 활동을 지속할 것이다. 의정서 제12조 제4항에서는 이러한 이용이 때로 ILC간 유전자원 및 유전자원과 관련된 전통 지식의 교환을 포함한다는 점을 가정하고 있다. 이러한 가정에 기반하여, 이 규정에서는 의정서가 해당 이용 및 교환을 제한하려는 의도가 아님을 확인하고 있다.

하지만, 제12조 제4항은 두 가지 제한 사항을 포함하고 있다. 첫째, 해당 조항이 적용되기 위해서는 그 이용이 “관습적(customary)”이어야 한다. 간단하게 말하면, 이는 해당 관행이 나고야의정서 발효 이전 상당한 기간 동안 지속되어야 한다는 점을 의미하는 것으로 추정된다. 둘째, 해당 조항은 “가능한 한(as far as possible)” 적용되는 것이다. 이용/교환이 상당한 기간 동안 지속되어 온 경우, 갑자기 ILC 내 유전자원 및 유전자원 관련 전통 지식의 이용 그리고/또는 교환을 제한할 수 밖에 없는 상황이 발생한다면, 이 같은 상황이 과연 어떤 상황인지 상상하기는 쉽지 않다. 하지만, 이러한 상황이 발생한다면 당사국에게는 지속된 이용 그리고/또는 교환을 제한할 권리가 있다.