제6조 유전자원에 대한 접근
제6조 유전자원에 대한 접근
- 1. 자연자원에 대한 주권적 권리를 행사하는 데 있어, 그리고 접근 및 이익 공유에 관한 국내 입법 또는 규제 요건의 설치를 조건으로, 유전자원 이용을 목적으로 하는 유전자원 접근은, 해당 당사국이 달리 결정하지 않는 한, 그러한 자원의 원산지 국가로서 그러한 자원을 제공하는 당사국 또는 협약에 따라 유전 자원을 획득한 당사국의 사전통보승인에 따라야 한다.
- 2. 각 당사국은, 국내법에 의거하여, 토착지역공동체가 유전자원에 대한 접근을 부여할 확립된 권리를 가진 경우, 그러한 유전자원에 대한 접근을 위한 토착지역공동체의 사전통보승인 또는 승인과 관여를 취득하는 것을 보장할 목적으로 적절한 조치를 채택하여야 한다.
- 3. 상기 제1항에 따라, 사전통보승인을 요구하는 각 당사국은 다음 각 호와 같은 사항을 위해 필요한 입법적, 행정적 또는 정책적 조치 중 적절한 조치를 채택하여야 한다.
- 가) 접근 및 이익 공유에 관한 국내입법 및 규제 요건의 법적 확실성, 명확성 그리고 투명성의 제공
- (나) 유전자원 접근에 관한 공정하고 비자의적인 규칙과 절차의 제공
- (다) 사전통보승인 신청 방법에 관한 정보의 제공
- (라) 비용효과적인 방법으로 그리고 합리적 기간 내에 국가책임기관의 명확하고 투명한 서면 결정의 제공
- (마) 유전자원 접근 시 사전통보승인 부여 결정과 상호합의조건 체결의 증거로서 허가증이나 그 상응 문서의 발급과 이의 접근 및 이익공유 정보공유체계에 대한 통보의 제공
- (바) 적용 가능한 경우 그리고 국내입법을 조건으로, 유전자원 접근에 대한 토착지역공동체의 사전통보승인 취득 또는 승인과 참여를 위한 기준 그리고/또는 절차에 관한 규정; 그리고
- (사) 상호합의조건의 요구 및 체결에 대한 명확한 규칙 및 절차의 설치. 상호합의조건은 서면으로 작성되어야 하고, 특히 다음 각 목에 대한 내용이 포함될 수 있다.
- (1) 분쟁 해결 조항;
- (2) 지식재산권 관련 사항을 포함한 이익 공유 조건;
- (3) 해당 사항이 있을 경우, 제3자의 추후 이용에 관한 조건;
- (4) 적용 가능한 경우, 사용 목적의 변경에 관한 조건.
배경
- 자국의 관할권 내 유전자원에 대한 국가의 주권적 권리를 인정
- 접근을 규제 및 통제하는 주권적 권리에서부터 발생하는 국가의 권한을 인정
- 주권적 권리와 유전자원의 접근 간 관련성에 대한 명료화, 그리고
- 이익공유 원칙의 설립
해설
1. 자연자원에 대한 주권적 권리를 행사하는 데 있어, 그리고 접근 및 이익 공유에 관한 국내 입법 또는 규제 요건의 설치를 조건으로, 유전자원 이용을 목적으로 하는 유전자원 접근은, 해당 당사국이 달리 결정하지 않는 한, 그러한 자원의 원산지 국가로서 그러한 자원을 제공하는 당사국 또는 협약에 따라 유전자원을 획득한 당사국의 사전통보승인에 따라야 한다.
제1항은 자연자원에 대한 국가의 주권적 권리에 대해 재차 확인하고 있다. 이러한 권리에 기초하여, 국가는 ABS 국내법 또는 규제 요건에 따라 유전자원의 접근을 규제 및 통제할 권한을 보유하고 있다.
사전통보승인(Prior Informed Consent, PIC)
나고야의정서 제6조 제1항에서는 이용을 위한 유전자원의 접근은 제공자가 달리 결정하지 않는 한 그 자원 제공국의 PIC 대상이라고 명시하고 있다. “사전통보승인에 따른다(subject to the prior informed consent)”라는 문구는 접근을 위해서는 접근이 이루어지기 이전 유전자원의 제공자가 이용자에게 부여하는 허가인 PIC이 요구된다는 점을 의미하는 것으로 보인다.
PIC 이라는 개념은 국제연합식량농업기구(United Nations Food and Agriculture Organization)가 농약의 배포 및 사용에 대한 국제행동규범(International Code of Conduct on the Distribution and Use of Pesticides)을 홍보했던 1980년대 초에 태동되었다. 이는 위험한 행동으로 인해 영향을 받는 사람과 의사결정의 권한을 가진 자에게 충분한 정보에 근거한 결정을 내릴 수 있도록 잠재 위험에 대하여 사전에 자세하게 통보해야 한다는 원칙에 기초하고 있다. 이러한 면에서, 이는 수입국을 환경 및 보건 위험에서 보호하기 위한 목적으로 사용되었다. 하지만, CBD 하에서 이러한 개념은 다르게 사용되고 있다. 첫째, CBD에서는 유전자원을 획득한 자가 아닌 유전자원의 제공자에 대한 보호를 의미한다. 즉, CBD의 문맥 상 PIC을 통해 언급된 위험은 법적 불확실성이다. 둘째, 이는 유전자원의 접근 및 제공자로부터의 후속적인 취득을 위한 동의보다 앞서 진행된다. 이를 위해, 계획된 연구 또는 생물자원탐사 활동(즉, 접근 활동)에 대해 사전에 구체적으로 제공국(국가책임기관으로 대표됨)에 통보해야 한다. 제공자는 잠재적 이용자가 제공하는 정보에 기반하여 접근허가 여부에 대한 결정을 내린다.
실제로, 제공자는 접근허가증 발행을 통해 PIC을 인증한다. 접근이 PIC의 적용대상일 경우 허가증 또는 유사 문서의 발행은 나고야의정서에 따른 의무요건이 되었다(제6조 제3항 마호). PIC 부여방식, 범위 및 절차는 국내 접근규정을 통해 규제된다. 이는, 예를 들면 ILC가 확립된 접근 허가권을 보유하고 있는(제6조 제2항) 유전자원 또는 유전자원과 관련된 전통 지식에 대해 접근이 요청되었을 경우, ILC 등 타 이해당사국으로부터도 PIC을 획득하도록 요구할 수 있다는 것이다(제7조 참조). 2002년 유전자원에 대한 접근 및 유전 자원 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유에 관한 본 가이드라인(Bonn Guideline)은 제27항-제40항에서 PIC의 잠재적 요소에 대해 열거하며 이를 구체적으로 언급하고 있다.
PIC의 “조건제한(Conditionality)”
하지만, 제1항에서는 PIC 요구 여부에 대해 제공자가 결정하도록 하고 있음을 주목해야 한다. CBD 제15조 제5항과 같이, 나고야의정서 제6조 제1항은 “접근은…당사국이 달리 결정하지 않는 한… 사전통보승인에 따른다.”라고 명시하고 있다. 이는 당사국에게 다음과 같은 다수의 대안을 제공하는 것이다.
- 모든 접근의 경우 PIC 요구
- 특정 종류의 유전자원에 대한 접근인 경우 PIC 요구
- 특정 목적을 위한 유전자원에 대한 접근인 경우 PIC 요구, 또는
- 모든 접근의 경우 PIC 완전 면제(또한, 당사국은 PIC은 면제하지만 접근 통지서를 요구할 수 있다)
국가에서 접근 요건과 관련하여 침묵을 지킬 경우(즉, 해당 국가의 PIC 요구 여부에 대해 명시적으로 언급되어 있지 않을 경우) 문제가 발생한다. 제1항에 의하면 관련 당사국이 면제하지 않는 한 PIC은 의무적이라고 시사하고 있다. 실제로, 협상 과정 중 어느 한 시점에는 이 조항에 대한 초안으로 “접근 및 이익공유 정보공유기구에 게시된 국가결정을 통해 주권적 권리를 포기하지 않는 한”이라는 표현이 제안되었다. 여기에는 PIC을 요구하지 않는다고 국가가 명백하게 선언하지 않는 한 PIC이 요구된다고 가정해야 한다는 결론이 협상가의 의도였음을 보여준다. 여전히, 일부 국가(일반적으로 선진국)에서는 전통적으로 유전자원의 접근에 대해 규제하지 않고 있다. 이러한 국가에서 국가 당국과의 협의에 대한 필요 없이 유전자원에 접근할 수 있다는 일반적인 가정은 위험한 것이다. 실제로, 특정 국가가 접근을 규제하지 않는다면, 그 이유는 명확하지 않을 수 있다. 예를 들어, 침묵을 지키는 것은 해당 국가가 아직 제6조에 따른 의무를 준수하지 않고 있음을 암시할 수 있다. 그 어떤 경우라도, 유전자원에 대한 접근을 요구하는 주체는 침묵을 지키는 사례에서와 같이 신중한 방식을 취해야 한다. 즉, 제공자가 의정서 제6조 제1항에 따라 PIC에 대한 권리를 명백히 포기하지 않는 한 PIC이 요구된다고 가정해야 한다. 수산업계와 같은 일부 이용자는 심지어 PIC 면제 여부에 대해 국가연락기관에 확인하는 편이 현명하다고 판단된다.
유전자원에 대한 접근에 대한 의미
CBD 및 나고야의정서는 “유전자원에 대한 접근”에 대해 정의하고 있지 않다. 전자는 “유전자원”의 정의만을 내리고 있을 뿐이다(제2조). 유전자원이란 실질적 또는 잠재적 가치를 지니는 유전물질이다. “유전물질”은 유전의 기능적 단위를 포함하는 식물, 동물, 미생물 또는 그 밖의 기원의 물질을 말한다(제2조). 그러므로, 유전자원이란 실질적 또는 잠재적인 가치를 지닌 유전의 기능적 단위를 포함하는 식물, 동물, 미생물 또는 그 밖의 기원의 물질을 일컫는다. 유전자원은 여타 특성이 아닌 유전물질을 위하여 필요하거나 이용된 생물자원의 일부이며, 이는 무역에서 말하는 상품이나 제품 이 아니다.
하지만, 제1항은 이용을 목적으로 유전자원에 대한 접근을 요청하는 경우 이러한 자원에 대한 접근은 PIC을 따라야 한다고 명시하고 있다(즉, 나고야의정서 제2조에서 규정하고 있는 이용을 위한 것 이며, 기타 목적을 위한 것이 아니다). 그러므로, PIC 요구 여부에 대한 결정 시 핵심 질문은 “어떠한 목적을 가지고 유전자원을 포함한 자연자원에 대한 접근을 요청하는가?”인 것이다. 여기에는 다음과 같은 두 가지 시나리오가 가능하다.
- 상품으로 사용할 목적으로 자연자원에 대한 접근을 요청하는 경우: 예를 들어, 산림에 대한 접근이 목재 채굴이나 사냥을 위해 요청되었다는 것을 의미한다. 이러한 요청은 나고야의정서의 범위에 속하지 않는다. 또한, CBD 제15조 또는 나고야의정서 제6조에서도 다루어지지 않고 있다.
- 제2조에 정의되어 있는 이용을 위한 목적으로 유전자원에 대한 접근을 요청하는 경우: 이러한 요청은 나고야의정서의 범위 내에 속하며, 유전자원 제공자가 달리 결정하지 않는 한 PIC 요건이 적용된다.
따라서, 위의 두 가지 상황을 구분하기 위하여, 유전자원 제공자는 ABS 국내법 또는 조치에 따라 유전자원의 이용을 위한 접근에 대한 요청을 점검해야 한다. 하지만, 나고야 의정서에서는 일부 접근 시나리오를 미결로 남겨두는 듯 하다. 이용에 대한 명확한 연계가 없는 유전적 성질(즉, 상품으로의 이용이 아님)을 위한 유전자원의 접근에 대한 규정은 불명확한 듯 보인다. 더욱이, 추후 이용으로부터 이익이 발생할 경우 상품으로 사용되기 위해 접근되었거나 이용에 대한 명확한 연계 없이 접근된 유전자원과 관련하여 PIC 및 이익공유 요건이 어떻게 설정되는지에 대해서도 불분명하다.
첫 번째 경우와 관련하여, 제6조 제1항은 나고야의정서가 이용과 명백한 관련이 없는 ‘유전자원에대한 접근’에 대하여 ABS 법률의 규제로부터 제외한다기 보다는, PIC 조건의 의무화를 면제하고 있다는 점을 나타내고 있다. 더욱이, 나고야의정서 제3조에서는 모든 유전자원의 접근은 관련 국가의 국내법에 적용된다는 CBD 제15조의 범위에 속하는 유전자원에 적용되어야 한다고 명시하고 있다. 이용에 대한 명확한 연계가 없는 유전자원의 접근에 대한 구체적인 예는 기초 연구를 목적으로 하는 접근이다. 나고야의정서 제8조에 따라 기초 연구를 위한 접근은 여전히 유전자원 제공자의 ABS 법령의 적용 대상이다(제8조 해설 참조). 결과적으로, 의정서는 유전자원의 이용이 아닌 유전물질을 위해 유전자원에 접근하는 경우도 포함된다는 논쟁이 있을 수 있다.
두 번째 경우, 즉 유전자원의 이용에 대한 이익이 추후에 발생하는 경우, PIC 요건을 발동시키는 시점이 자원 취득시점인지 아니면 이용에 대한 의도가 생성되는 시점(소위 ‘의도의 변경’)인지에 대한 문제가 발생한다. 전자와 관련하여, 나고야의정서에 “유전자원의 접근”이 여러 번 언급되어 있다는 점을 주목해야 한다. 해당 조항을 자세히 살펴보면 의정서가 두 가지 행위를 구분하고 있다는 것을 알 수 있다. 즉, 유전자원에 대한 접근(취득) 과 이용(예를 들어, 전문 8번째 단락, 제6조 제1항 및 부속서 제1조 가항)으로 나뉜다. 만약 접근이 이용과 동일한 의미라면, “이용”이라는 용어는 불필요할 것이다. 의정서에서는 PIC이 이용보다 앞서 진행(모범 시나리오)된다고 시사하는 듯 하지만, PIC에 선행한 이용도 이와 마찬가지로 생각해 볼 수 있다. 다시 말해, 유전자원의 취득/접근의 초기 목적이 변경되면 ‘사후 준 접근(posteriori quasi access)’상황이 발생할 수도 있다는 것이다(즉, 유전자원이 당사국의 영토를 벗어난 이후를 말한다). 이는 PIC 요건이 연구의 후기 단계에서도 발동될 수 있다는 점을 시사하고 있으며, 이러한 시각은 후자를 뒷받침하는 것이다.
그러므로, 유전자원의 이용에 대한 정의는 유전자원의 개념을 파생물/생화학적 합성물로 확장하고 있는 듯처럼 보이는데, 이는 “이용을 위한 유전자원의 접근”을 해석하는 데 유용하다. 즉, 파생물/생화학적 합성물에 대한 연구 및 개발을 수행하려는 의도가 PIC 요건을 발동시킨다는 것을 의미할 것이다. 따라서, 이용에 대해 PIC을 요구하는 당사국으로부터 상품으로 접근되거나 이용 이외의 용도로 접근된 유전자원에 대해서는, 의무 준수 및 감시 조치의 중요성뿐 아니라 의도가 변경될 경우를 대비하여 수정 조항(come-back clause)을 포함해야 할 필요성이 명확하다.
그러므로, 이용은 이익공유의 발동 장치로써(제5조에 대한 논의 참조)뿐 아니라 접근의 맥락에서도 핵심적이다.
제공당사국
제6조 제1항에서는 더 나아가 제공당사국을 유전자원의 원산지 국가 또는 CBD에 따라 유전자원을 획득한 당사국으로 명시하고 있다. CBD 제2조는 원산지국을 유전자원이 현지내 상태(즉, 유전자원이 해당 국가의 생태계 및 자연 서식지에 존재할 경우)에서 발견된 국가로 정의하고 있다. 하지만, 어떤 경우 오랫동안 본래의 현지내 조건 밖에서 존재하며 새로운 생태계 및 서식지의 일부가 된 종도 있다. 이러한 종을 보유한 국가 역시 원산지 국가로 간주된다. 반면, 재배(domestication) 및 배양(cultivation)된 유전자원도 종종 있다. 재배 및 배양은 인간의 필요를 충족하기 위한 식물, 동물 또는 미생물의 선별 및 육종을 통한 수 세기에 걸친 인간 개입의 결과이다. 이러한 과정은 해당 생물에게 현지내 조건에서 서식하는 생물이 보유한 특징과는 구분되는 새로운 또는 매우 다른 특징을 부여한다. 이러한 유전자원의 경우, 뚜렷한 특징을 개발한 곳이 그 원산지국으로 간주되고 있다.
MAT이 설정되고 PIC이 부여되면(CBD 제15조 제4항 및 제5항) CBD에 따라 당사국이 유전자원을 획득했다고 간주된다. 여기에서는 다음과 같은 두 가지 상황이 구분되어야 한다.
- CBD 발효 이전 유전자원이 획득된 경우(1993년 12월 29일 이전): 이는 범위에 관한 문제이다. CBD의 MAT 및 PIC 요건은 CBD가 발효된 이후에야 비로소 구속력이 주어졌다. 그러므로, 이 시점에 앞서 획득한 유전자원은 CBD를 위배하여 획득되었다고 간주되지 않는다. 또한, 이러한 유전자원은 국제법 상 견고히 확립되어 있는 조약의 비소급성에 대한 법적 원칙에 따라 CBD 범위에 포함되지 않는다(제3조 해설 참조). 이는 조약의 규정이 그 발효뿐 아니라 존재 이전에 발생한 행위나 사실 또는 상황에 대해 당사국을 구속할 수 없음을 의미한다.
- CBD 발효 이후 제공당사국의 MAT 및 PIC 요건을 충족하지 않은 채 당사국이 유전자원을 획득한 경우: 이는 적법성에 관한 문제이다. 이러한 획득은 다음 두 가지 조건이 충족될 경우 CBD에 위배된다고 볼 수 있다. 첫 번째, 유전자원에 대한 접근은 CBD가 유전자원을 획득한 당사국에 대하여 발효된 이후에 행해져야 한다. 두 번째, 앞서 설명한 바와 같이 제공당사국이 소유하는 유전자원에 대한 접근은 PIC 요건을 따라야 한다.
CBD 요건을 위배하여 획득한 유전자원을 소유하고 있는 당사국은 제공당사국으로 간주될 수 없다.
PIC와 MAT의 관계
마지막으로, 제6조 제1항의 문맥에서 PIC과 MAT의 관계에 대해 이해하는 것 또한 중요하다. CBD에서는 “허용된 경우, 그 접근은 상호합의조건에 따른다”고 요구하고 있다(제15조 제4항). 이 조항의 논리에 따라, 접근에 대한 동의가 MAT 이후에 발생하기(또는 MAT을 기반으로 하기) 때문에, MAT은 PIC에 선행할 것이다. 하지만, MAT은 제공자가 설정한 PIC 절차 내에서 설정될 수 있다. “상호합의조건”은 당사국이 체결한, 그리고 유전자원의 접근의 기반이 되는 조건은 합의의 결과이어야 한다는 점을 명백히 나타내고 있다. 그러므로, ABS의 조건(제5조 해설 참조)이기도 한 MAT의 설정은 유전자원 제공자 및 접근 신청자(개인, 기업, 기관, 공동체 또는 국가) 간의 준 협상 단계이다. 본 가이드라인 제44항에는 전형적인 MAT의 예시적 목록이 제공되어 있다. 일반적으로 MAT(Mutually Agreed Terms)은 종종 물질이전협정(Material Transfer Agreement, MTA)으로 일컬어지는 당사국 간 협정의 내용을 구성한다.
2. 각 당사국은, 국내법에 의거하여, 토착지역공동체가 유전자원에 대한 접근을 부여할 확립된 권리를 가진 경우, 그러한 유전자원에 대한 접근을 위한 토착지역공동체의 사전통보승인 또는 승인과 관여를 취득하는 것을 보장할 목적으로 적절한 조치를 채택하여야 한다.
나고야의정서 제6조 제2항은 ILC의 PIC 또는 승인 및 참여가 요구되는 경우 유전자원의 접근을 규제하는 조항이다. 이는 ABS 국제법 상 새로운 방식이다. CBD 제8조 차호에 따라, 국가는 가능한 한 그리고 적절하게 전통 지식 보유자의 승인 및 참여를 통해 해당 지식의 광범위한 응용을 촉진하고 그 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유를 장려하기만 하면 된다. 나고야의정서 제6조 제2항에서는 ILC가 유전자원과 관련된 전통 지식뿐 아니라 그 유전자원(즉, 관련된 전통 지식을 제외한 유전자원)에 대한 접근을 부여할 권리를 보유할 수 있다는 점을 인정하고 있다. 또한, 해당 조항에서는 관련 자원의 접근을 위한 ILC의 PIC 요건 또는 승인 및 참여에 대해 소개하고 있다. 더 나아가, ILC의 PIC 또는 승인 및 참여를 획득하는 과정에서 당사국의 역할에 대해서도 정의하고 있다.
국내법에 의거하여 그리고 적절하게
우선, ILC에게 유전자원에 대한 접근을 부여할 확립된 권리가 존재하는 경우 각 당사국에게는 ILC의 사전통보승인 또는 승인 및 관여를 보장하기 위한 조치를 취해야 할 의무가 있다는 점을 주목해야 한다. 이는 “해야 한다shall”라는 단어가 시사하는 바이다.
하지만, 이 의무는 ILC의 문맥 상 나고야의정서에서 여러 번 사용된 문구인 “국내법에 의거하여(In accordance with domestic law)”를 충족되어야 한다(제5조 제2항, 제7조 및 제12조 제1항 참조). 이는 각 당사국에게 자율적으로 조치를 선택할 자유재량권이 있다는 점을 의미할 수 있다. 또한, 각 당사국이 국내법이 허가하는 또는 요구하는 사항에 따라 자유롭게 조치를 취할 수 있다는 것을 의미할 수도 있다. 하지만, 일부 저자는 제6조 제2항이 유전자원에 대한 ILC의 권리를 이행하는 데 있어서의 국가의 역할을 그 권리에 대한 결정자보다는 조력자의 역할로 제한하고 있다고 주장하고 있다. 이러한 방식은 공동체 권리에 보다 우호적인 것으로 간주되고 있다. 이러한 해석을 지지하는 주장은 ILC에 대한 당사국의 의무를 국내법의 대상으로 하는 CBD 제8조 차호에 사용된 문구 “의거하여(subject to)”와는 다른 “따라(in accordance with)”라는 용어가 사용되었다는 점을 논거로 든다.
그 어떤 경우에든, 제2항에서는 당사국이 채택하여야 하는 조치에 대해 규범적이지는 않다. 이 조항은 “각 당사국은 적절한 조치를 채택하여야 한다.”고 명시하고 있을 뿐이다. 그러므로, 이러한 조치는 입법적, 행정적 또는 정책적 조치 또는 당사국이 제6조 제2항에 따른 의무를 이행하는 데 적절하다고 간주하는 여타 조치가 될 수도 있다. 따라서, 조치의 종류보다 목적에 그 초점이 맞추어져 있다. 이에 따라, 각국에서는 국내 법률 체계 및 지역 상황에 따라 다양한 조치를 취할 것이 예상된다(제5조의 문맥에서 “적절하게as appropriate”라는 용어의 사용을 이해하여야 한다).
ILC의 PIC 또는 승인 및 관여
이러한 조치를 취할 경우, 각 당사국은 유전자원의 접근을 획득하기 위하여 ILC의 PIC 또는 승인 및 관여에 대한 획득 보장이라는 구체적인 목표를 설정해야 한다. 이는 조치의 유형이 아니라 ILC의 PIC 또는 승인 및 관여에 대한 획득을 보장하기 위하여 취한 조치의 유효성이 중요하다는 점을 확인하고 있다.
이러한 맥락에서 나고야의정서 제6조 제2항에서는 PIC 또는 승인 및 관여간의 선택권을 제공하는 듯이 보이며, 이는 당사국의 조치가 둘 중 하나를 그 목적으로 할 수 있음을 의미하고 있다. 하지만, “승인 및 관여(approval and involvement)”가 무엇을 의미하거나 수반하고 있는지, 그리고 PIC과는 어떠한 차이가 있는지가 항상 명확한 것은 아니다(유전자원과 관련된 전통 지식의 접근과 관련한 협상에서 이러한 용어가 처음 등장한 제7조 해설 참조).
ILC의 확립된 권리(Established Rights of ILC)
하지만, 제6조 제2항에 따라 ILC의 PIC 또는 승인 및 관여를 획득하는 의무는 ILC가 이러한 자원의 접근을 부여할 확립된 권리를 보유하고 있는 경우에만 발동된다. 즉, ILC가 이러한 권리를 보유하지 않았을 경우에는, 당사국에게는 ILC의 PIC 또는 승인 및 관여에 대한 획득을 보장하기 위한 조치를 취할 의무가 없다. 제2조 하의 PIC 또는 승인 및 관여 획득에 대한 의무가 발동되면, 제3항 바호 또한 발동된다.
나고야의정서 제6조 제2항은 유전자원과 관련된 ILC의 확립된 권리가 최초로 인정된 본 가이드라인 제31항을 기반으로 하고 있다. “확립된 권리를 보유하고 있는 경우”라는 문구는 그 출처가 아직까지도 매우 불확실하다. 협상을 되돌아보면, 일각에서는 ILC의 권리가 국제법에서 인정받게 됨에 따라 나고야의정서에서도 자신의 권리를 인정받으려는 노력에서 출발했다고 보고 있다. 의정서는 이런 취지에 대하여 직접적인 언급을 하고 있지는 않지만, 전문에서 토착민 권리에 관한 국제연합선언(UNDRIP)에 대해 언급하고 있으며 의정서의 그 어떤 부분도 “토착지역공동체의 기존권리를 저해 또는 소멸시키는 것으로 해석되지 않는다”고 확인하고 있다. 본질적으로, 해당 전문 단락은 이러한 권리가 이미 존재하고 있다는 점을 시사하고 있다.
제6조 제2항에 따른 ILC의 관련 권리는 PIC뿐 아니라 영토 및 그 영토에서 발견된 자원에 대한 권리를 포괄한다(전문 해설 참조). 이러한 권리는 국내법뿐 아니라 국제법에 의해 규정된 권리를 포함한다.
- 국제법: 예를 들어, UNDRIP은 ILC의 권리를 인정하는 국제 법률 문서이다. 하지만, UNDRIP가 법적으로 구속력 있는 협약이 아니기 때문에, 각국의 이행이 자발적이라는 점을 유의해야 한다. 게다가, 법적으로 구속력 있는 문서에 의해 인정된 권리조차 당사국에 의해 국내법으로 수용될 경우에 한해서만 자국 내에서 효력이 있다. 실제로, 나고야의정서는 당사국의 타 국제 법률 문서 이행을 의무화하지 않고 있다.
- 국내법: 일부 국내법에서는 ILC의 영토 및 그 영토의 자원에 대한 권리를 인정하고 있다. 이와 같은 경우, 당사국에게는 해당 자원의 접근을 위한 ILC의 PIC 또는 승인 및 참여 획득을 보장하기 위하여 국내법에 따라 적절한 조치를 취해야 하는 의무가 부여된다. 나고야의정서에는 ILC와 관련한 권리가 확립되지 않은 경우 국내적으로 해당 권리를 규정해야 할 의무가 당사국에게 있다는 암시가 없다. 하지만, 이러한 권리가 국내법을 통해 규정될 수 없다는 암시 또한 찾아 볼 수 없다.
마지막으로, 제6조 제2항에서 유전자원에 대한 접근을 부여할 권리가 확립되어 있는 경우에 국가만이 ILC의 PIC 또는 승인 및 관여의 획득을 보장하기 위한 조치를 취할 수 있다고 하더라도, 국내법이 미치는 범위 내에서 조치를 취할 수 있는 역량이 있는 ILC의 권리를 박탈하는 것이 아님을 주목해야 한다.
3. 상기 제1항에 따라, 사전통보승인을 요구하는 각 당사국은 다음 각 호와 같은 사항을 위해 필요한 입법적, 행정적 또는 정책적 조치 중 적절한 조치를 채택하여야 한다.
제3항은 제1항과 함께 해석되어야 한다. 이는 PIC의 대상인 유전자원의 접근에 대한 규제 또는 결정 시, 이러한 자원의 제공자는 자원 이용자를 위한 접근 절차에 대하여 일정 정도의 용이성 및 예측성을 보장하기 위해 규정된 입법적, 행정적 또는 정책적 조치를 적절하게 취해야 한다는 것을 의미한다. “적절하게(as appropriate)”라는 용어가 나타내듯이, 당사국은 자유롭게 세 가지(법적, 행정적 또는 정책적) 중 한 가지의 조치를 택할 수 있다. 제3항 가호 - 사호에서는 PIC을 요구하는 당사국이 이러한 조치로 달성해야 할 목표의 목록을 제공하고 있다.
하지만, 만약 제공자가 PIC을 요구하지 않을 경우, 이는 CBD 제15조 제2항에서 요구하는 접근을 촉진하는 의무에 대한 면제를 의미하는 것은 아니다. 실제로, 제15조 제2항은 이미 각 체약당사자로 하여금 “유전자원에 대한 접근을 촉진하는 여건을 조성하고 이 협약의 목적에 반하는 제한을 부과하지 아니하도록 노력한다”고 하여 유전자원에 대한 접근의 촉진을 의무화 하고 있다. 하지만, CBD에서는 구체적인 촉진 조치에 대해 자세히 설명하거나 규정하지 않고 있다. 또한, 매우 강도가 약하고 불명확한 법적 용어 “노력한다(shall endeavour)”를 사용하고 있어, 해당 의무의 이행에 있어 자발성 또는 비자발성의 수준에 대한 다양한 의견의 제기를 초래했다.
법적 정확성의 부족은 다수의 전통적인 제공국에서 제한적인 ABS 법령을 제정한 이유 중 하나였다는 점을 인식해야 한다. 제공자는 대부분 CBD 제15조 제1항에서 허가하고 있는 권한을 취했으나 제15조 제2항 하의 의무와 적절한 균형을 맞추지 못했다. 결과적으로, CBD가 달성하고자 한 바와는 반대로 이용자에게 많은 장애물과 도전과제가 발생했다. 이는 유전자원의 접근 및 이용을 주저하게 만들어, 그 부작용으로 유전자원의 제공자 및 기타 ABS 이해관계자의 잠재적 이익 손실을 초래했다.
(가) 접근 및 이익 공유에 관한 국내입법 또는 규제 요건의 법적 확실성, 명확성, 그리고 투명성의 제공
가호에서는 당사국이 채택한 입법적, 행정적 또는 정책적 조치가 법적 확실성, 명확성 및 투명성을 제공할 것을 요구하고 있다. 법적 확실성, 명확성 및 투명성은 ABS 절차에서 핵심적인데, CBD의 목적에 부합하여 유전자원의 접근 및 이용을 촉진하고 MAT에 기여할 수 있는 역량을 갖추고 있기 때문이다.
“법적 확실성(legal certainty)”은 법이란 그 적용대상에게 확실성을 갖고 행동을 규제하고 국가권력의 독단적인 사용으로부터 보호하기 위한 역량을 제공해야 함을 규정한 국내법 및 국제법적 원칙이다. 그러므로, 법적 확실성에는 법이 갑자기 변경되지 않고 결정이 법적 규칙에 따라 내려지도록 하는 법의 요건(즉, 적법성)이 수반된다. 또한, 이는 종종 법이 제정, 해석 및 적용되는 법률 수단의 개발을 위한 주요 원칙의 역할을 한다.
민법 및 관습법 체계에서는 모두 법적 확실성의 개념에 대해 인식하고 있다. 양 법적 전통에서, 이는 정부당국이 취한 법적 및 행정적 절차에 대한 적법성의 기저 가치로 간주된다. 하지만, 법적 확실성 개념에 대한 법의 반영 범위는 국가 법체계에 달려있다.
"법적 명확성(legal clarity)"의 원칙은 전 세계적으로 수용되는 법치에 대한 핵심 원리 중 하나이다. 이는 모든 법이 사람들로 하여금 주어진 행위의 결과에 대하여 상황에 따라 합리적인 범위까지 예측 가능하도록 충분히 정교하고 모순되지 않도록 요구하는 것이다.
"법적 투명성(legal transparency)"은 명확한 의사결정 과정을 그 목적으로 하고 있다. 즉, 모든 이가 자유롭고 용이하게 접근할 수 있는 일련의 명확한 법률, 강력한 이행 구조 및 권력의 독단적 이용으로부터 보호를 제공할 수 있는 독립적인 사법부의 존재를 의미한다.
(나) 유전자원 접근에 관한 공정하고 비자의적 규칙과 절차의 제공
나호에 따라, 유전자원에 대한 접근에 관한 제공국의 규칙 및 절차는 “공정”하고 “비자의적”이어야 한다. 이 두 가지 모두 제공국이 유전자원에 대한 접근을 요청하는 당사국에게 적용하는 대우와 관련되어 있다. “공정성”이란 유전자원에 대한 접근을 신청하는 경우 유사한 내국인 및 외국인 신청자, 그리고 서로 다른 국외 당사국의 유사한 외국인 신청자에게 동등한 대우를 하는 것을 의미한다. “비자의성”이란 자의적인(즉, 개인적 또는 편파적인) 재량에 의존하지 않으며, 기준 그리고/또는 법치주의에 기반하고 있다는 것을 의미한다. 또한, 이는 권한의 제한적인 행사를 뜻한다.
하지만, 접근을 결정하는 권한 행사 시, 제공국은 비자의적 및 비차별적 요건에 대한 예외가 자유롭게 행사될 수 있는 특수 국가 이익과 관련된 PIC 기준을 개발할 수 있다. 예를 들면, 비차별적 요건과 관련하여, 당사국이 지역적, 비상업적 생물다양성과 생태계 연구 및 교육 발전을 목표로 하는 규칙을 개발하기로 결정할 수 있다. 이를 위해, 접근 규칙 및 절차는 지역 이용자에게 국가에 전략적으로 중요한 영토 내 유전자원에 대한 수집을 허가할 수 있지만, 외국인 이용자에게는 이를 불허할 수 있다. 또한, 종의 복원을 위한 연구를 위해 개체수가 현저하게 감소한 종의 유전자원에 대한 접근을 허가할 수 있지만, 상업적 목적을 위한 연구를 위해서는 이를 불허할 수 있다.
(다) 사전통보승인 신청 방법에 관한 정보의 제공
다호는 PIC 신청 당사국으로 하여금 PIC 신청 방법에 대해 이용자를 위한 지침을 제공하라는 의무를 부여하고 있다. 이러한 지침은 다음과 같은 정보를 포함할 수 있다.
- PIC을 허가하는 국가 당국(국가책임기관 그리고/또는 국가연락기관)
- 충족해야 할 특수 요건(예: 신청 및 특정 정보에 대한 제공)
- 이행해야 할 특정 절차 등
(라) 비용효과적인 방법으로 그리고 합리적 기간 내에 국가책임기관의 명확하고 투명한 서면 결정의 제공
라호는 제공당사국이 국가책임기관을 통해 서면 결정을 제공해야 하는 의무에 대해 명시하고 있다. 라호 자체에서는 내포된 결정에 대한 명확한 정보를 제공하지 않는다. 하지만, 다호 및 마호의 논리에 따르면, PIC허가에 대한 결정을 의미하고 있다는 점이 명백하다. 해당 서면 결정은 다음과 같아야 한다.
- 명백하고 투명하다.
- 비용효과적인 방식으로 제공된다. 그리고,
- 합리적인 기간 내에 취해진다.
이 규정에서는 제공자의 조치에 대한 신뢰도 부족, 허가 결정의 지연 및 높은 거래 비용을 포함하여 유전자원 이용자가 때로 직면할 수 있는 일부 문제에 대한 개선을 의도하고 있다. 그러므로, 그 결정은 명확해야 할 뿐 아니라 구두가 아닌 서면으로 작성되어야 한다(즉, 당사국 간 상이한 해석을 방지하기 위하여 손쉽게 이해되며 간단해야 한다). 또한, 예상 이익이 거래 비용을 초과해야 한다는 측면에서 비용효과적이어야 하며, 일반적으로 가능한 한 비용을 최소화해야 한다. 마지막으로, 거래 비용을 증가시킬 뿐 아니라 잠재적 이용자에게 불리하게 작용할 수 있는 과도한 지체를 방지하여 적시에 진행될 수 있어야 한다.
비용효과성과 합리적 시기에 대하여 정확한 금액 또는 기간을 정의하기는 어렵다. 또한, 행정적 복잡성뿐 아니라 기존 기반 시설 및 인적 자원이 당사국 별로 상이하기 때문에 모든 당사국이 이러한 요건을 일괄적으로 이행하는 일은 어려울 것이다. 하지만, 다양한 이용자의 서로 다른 우려사항(종종 뚜렷한 부문별 특성의 영향을 받음)에 대해 이해하고, 관료주의의 증가를 방지하면서 사례별로 대응할 수 있는 단순하고 유연한 절차를 마련하는 것은 매우 유용할 수 있다.
(마) 유전자원 접근 시 사전통보승인 부여 결정과 상호합의조건 체결의 증거로서 허가증이나 그 상응 문서의 발급과 이의 접근 및 이익공유 정보공유체계에 대한 통보의 제공
마호에 따르면, 제공자는 적용된 조치가 접근 시에 이용자에게 허가증 또는 그에 상응하는 문서를 발급할 수 있도록 보장해야 한다. 이러한 허가증은 PIC이 부여되고 MAT이 설정되었다는 근거이다. 접근 허가증은 신청자와 하나 이상의 국가책임기관(들) 또는 국가 연락기관 사이에 상호 합의된 조건을 반영해야 한다. 다수의 국가에서 행해지는 관행을 고려해 볼 때, 이러한 허가증은 다음과 같은 내용을 포함할 수 있다.
- 접근 예정의 종 또는 생물에 대한 설명(성별 및 발달 단계를 포함)
- 수집이 허가된 장소에 대한 설명
- 수집될 수 있는 표본의 수량 및 부피
- 접근 허가 기간
- 참여 단체 또는 공동체의 승인
- 허가 대상인 유전자원에 대한 제3자의 이용 제한
- 허가 대상인 유전자원의 이용으로부터 발생하는 이익의 공유에 대한 요건
- 유전자원에 대한 연구 진행 시 자국민 및 국내기관의 참여를 보장하는 조항
- 기술 이전을 위한 요건
- 보고 요건, 그리고
- 국가책임기관(들) 또는 국가연락기관이 적절하다고 판단하는 기타 조건
허가증이 부여되면, 제공자는 나고야의정서 제14조 하에 설립된 접근 및 이익공유 정보공유체계ABS CH에 이와 같은 사항을 통보해야 한다. ABS CH에 통보된 허가증은 국제공인 의무준수인증서internationally recognized certificate of compliance로 간주되며, 자원제공자의 PIC에 따라 유전자원이 접근되었으며 MAT이 설정되었다는 증거로 사용된다(제17조 제3항).
(바) 적용 가능한 경우, 그리고 국내 입법을 조건으로, 유전자원 접근에 대한 토착지역공동체의 사전통보승인 취득 또는 승인과 참여를 위한 기준 그리고/또는 절차에 관한 규정; 그리고
바호에서는 유전자원의 접근에 대한 ILC의 PIC 또는 승인 및 참여 획득을 위한 기준 그리고/또는 절차를 당사국이 개발할 것을 요구하고 있다(제2항 참조). 하지만, “적용 가능한 경우(where applicable)”라는 문구가 내포하고 있듯이, 유전자원을 제공하는 모든 당사국이 이를 의무적으로 따라야 하는 것은 아니다. 바호의 규정이 나고야의정서 제6조 제2항과 직접적으로 연관되어 있듯이, “적용 가능한 경우”는 ILC가 유전자원의 접근을 부여할 확립된 권리가 설정된 관할권 내의 당사국에 한하여 이 규정의 의무가 적용된다는 사실을 언급하는 것일 수 있다.
또한, 당사국이 “국내 입법에 따라(subject to domestic legislation)“ 이러한 기준 그리고/또는 절차를 수립해야 한다는 점은 흥미로운 사항이다. 이는 각 당사국이 국내법에서 실현 가능한 기준 그리고/절차에 대해 결정할 수 있는 특권을 가지고 있다는 점을 의미하는 것일 수 있다. 이는 다시 상이한 국내법에 따른 다양한 기준 그리고/또는 절차를 의미한다.
(사) 상호합의조건의 요구 및 체결에 대한 명확한 규칙 및 절차의 설치. 상호합의조건은 서면으로 작성되어야 하고, 특히 다음 각 목에 대한 내용이 포함될 수 있다.
마지막으로, 이용을 위한 유전자원의 접근을 위해 PIC을 요구하는 당사국은 MAT의 요구 및 설정을 위한 규칙과 절차를 개발해야 한다. 이는 해당 당사국이 MAT의 요구 사유를 제시하고, 그 조건 설정 방법에 대해 확실히 해야 함을 의미한다. 이 조항에서는 이러한 규칙 및 절차가 명확해야 하며(라호 참조), 당사국이 설정한 조건은 서면으로 작성되어야 함을 추가적으로 요구하고 있다. 서면 조건은 어느 한 편 또는 근거 없는 주장으로 인해 조건이 갑자기 변경되었을 경우 당사국을 보호할 수 있도록 확실성 및 투명성 증진에 도움을 준다.
또한, 사호는 당사국 간 설정되었을 뿐 아니라 제공당사국이 요청할 수 있는 조건에 대한 간단한 목록을 제공하고 있다. “무엇보다도…포함할 수 있다may include, inter alia.”라는 문구는 이러한 조건이 예시적일 뿐이며 한정적인 목록이 아님을 의미한다. 또한, 이는 규범적인 목록이 아니기 때문에, 당사국은 제시된 조건의 MAT 포함여부에 대해 자체적으로 결정할 수 있다는 점을 의미한다. 마찬가지로, 이러한 조치는 나고야의정서 제18조에 따라 보완적 구성요소의 역할을 하게 된다.
(1) 분쟁 해결 조항
이를 통해 다음과 같은 사항을 규제할 수 있다.
- 진술서, 팩스 또는 전자소통수단과 같은 방식을 통한 분쟁 통지 방법
- 일정
- 신의성실, 조정 또는 중재에 의한 협상과 같은 분쟁해결을 위한 선택권
- 당사국이 분쟁해결절차를 적용할 관할권
- 준거법(나고야의정서 제18조 제1항 해설 참조)
(2) 지식재산권 관련 사항을 포함한 이익 공유 조건
이를 통해 다음과 같은 사항을 규제할 수 있다.
- 진술서, 팩스 또는 전자소통수단과 같은 방식을 통한 분쟁 통지 방법
- 일정
- 신의성실, 조정 또는 중재에 의한 협상과 같은 분쟁해결을 위한 선택권
- 당사국이 분쟁해결절차를 적용할 관할권
- 준거법(나고야의정서 제18조 제1항 해설 참조)
(3) 해당 사항이 있을 경우, 제3자의 추후 이용에 관한 조건, 그리고
이를 통해 다음과 같은 질문을 규제할 수 있다.
- 이용자가 제3자에게 자원(들)을 이전할 수 있는 허가를 받았는가?
- 만약 그렇다면, 어떠한 조건 하에 받았는지(즉, 최초 수령자의 의무 및 차후 수령자의 의무는 무엇인가?)
(4) 적용 가능한 경우, 사용 목적의 변경에 관한 조건
이를 통해 다음과 같은 질문에 대한 명확한 답을 제공할 수 있다.
- 만약 상업적 잠재력이 발견되고 추구될 경우, 비상업적 목적을 위한 이용자가 어떻게 행동해야 하는지(즉, 이용자가 제공자와 MAT을 재협상 해야 하는 것인가? 그리고, 이익이 비금전적에서 금전적인 이익으로 변경되는지 아니면 두 가지 이익이 공유되는 것인가?)
- 응급상황이 종료되면 나고야의정서 제8조 나호에 따라 접근된 병원균에 대한 백신은 어떻게 처리되는가?